Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Juan Martínez Martínez

La contratación pública ante el Brexit

A partir del 30 de marzo el Reino Unido (RU) se retira de la Unión Europea (UE). Desde ese momento dejará de aplicar el derecho de la Unión y en los estados miembros tendrá la condición de tercer país. La falta de un Acuerdo de retirada plantea incertidumbre al proceso.

El Reino Unido notificó su intención de retirarse de la Unión en virtud del artículo 50 del Tratado de la Unión Europea. Esto significa que, salvo que un Acuerdo de retirada ratificado fije otra fecha o regule la transitoriedad del proceso, todo el Derecho primario y el Derecho derivado de la Unión dejará de aplicarse al Reino Unido a partir del 30 de marzo de 2019. En ese momento, el Reino Unido pasará a ser un “tercer país”, es decir, un Estado no miembro de la Unión.

El 14 de noviembre de 2018, los negociadores de la Comisión y del Reino Unido acordaron las condiciones del Acuerdo de Retirada refrendado por el Consejo Europeo el 25 de noviembre. El Acuerdo que tendría que ser ratificado por el RU, de conformidad con sus propias exigencias constitucionales, ha sido rechazado por el Parlamento británico.

En la fecha de redacción de este artículo, 21 de enero, sólo quedan dos meses para que la retirada sea efectiva. La decisión del RU causará importantes perturbaciones. La posible salida sin Acuerdo de retirada y sin que se conozca cómo afecta a la movilidad de los ciudadanos y la prestación de servicios plantea muchos interrogantes en relación a la actividad contractual de las empresas de la UE en el Reino Unido y de este en la UE. Como ya no vincularán las directivas de contratación a la actividad contractual del RU los operadores interesados en la contratación del RU no contarán con las garantías de la legislación de la UE. Del otro lado, los operadores británicos tendrán la consideración de operador de un estado no miembro de la UE en los procedimientos de contratación de esta.

Además de una posible devaluación de la libra, la consideración reciproca de países terceros conlleva la aplicación de aranceles aduaneros y el incremento de los precios con la consiguiente pérdida de competitividad de las empresas de un lado y otro en las contrataciones. Ello supondrá que cada empresa deberá elaborar su propio plan de contingencias previendo la posibilidad de establecerse en otros Estados o creando sociedades en el territorio en que le interese operar como nacional, produciendo probables deslocalizaciones.

Las condiciones de acceso de las empresas de ambos lados al mercado de la contratación pública serán más restrictivas y en un marco menos ventajoso y menos competitivo. De entrada, la supresión de la libre circulación de personas, servicios y capitales supone perder la libertad para prestar servicios en suelo británico a los nacionales de la UE y viceversa. Ello afectará esencialmente a los servicios financieros, de seguros y de consultoría (ingeniería, arquitectura, etc.), productos farmacéuticos, construcción de infraestructuras. Supone también, a falta de acuerdos bilaterales, restricciones a la movilidad de los trabajadores de las empresas, dificultades en el reconocimiento de los títulos académicos de los profesionales y, en cuanto afecta a la materia de la contratación pública, diversidad regulatoria.

Por ello, ante la incertidumbre generada, durante 2018 se han sucedido un total de tres Comunicaciones sobre la preparación del Brexit elaboradas por la Comisión. La primera Comunicación es de fecha de 19 de julio de 2018. El 13 de noviembre de 2018, la Comisión puso en marcha un Plan de Acción de Contingencia en su segunda Comunicación sobre la preparación del Brexit.

Finalmente, la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo, al Banco Central Europeo, al Comité Económico y Social Europeo, al Comité de las Regiones y al Banco Europeo de Inversiones, denominada “Preparación de la retirada del Reino Unido de la Unión Europea el 30 de marzo de 2019: aplicación del Plan de Acción de Contingencia de la Comisión (Bruselas, 19.12.2018 COM(2018) 890 final)”, expone las medidas que la Comisión ha adoptado en respuesta al llamamiento del Consejo Europeo para que se intensifiquen los trabajos relativos a la preparación para las consecuencias de la retirada del RU a todos los niveles y teniendo en cuenta todas la posibilidades.

Dado que persiste la incertidumbre que rodea el proceso de ratificación del Acuerdo de retirada, la Comisión, aprueba un Plan de Acción de Contingencia. Asimismo insta a los Estados miembros a acelerar sus trabajos de cara a prepararse para todas las eventualidades que surjan de la salida del RU.

Esta situación conlleva la necesidad de preparación de acciones por parte de los ciudadanos, las empresas y los Estados miembros a fin de estar preparados para la retirada y mitigar los efectos más perjudiciales.

Como se indica en la segunda Comunicación sobre la preparación del Brexit, las medidas de contingencia adoptadas a todos los niveles deben atenerse a los principios siguientes:

  • no deben reproducir las ventajas de la pertenencia a la Unión ni las condiciones de los períodos de transición, tal como se contempla en el proyecto de Acuerdo de Retirada;
  • deben ser de carácter temporal con plazos que dependen de la situación específica del sector de que se trate;
  • deben ser adoptadas unilateralmente por la Unión Europea en función de sus propios intereses y ser revocables en cualquier momento;
  • deben respetar el reparto de competencias establecido por los Tratados;
  • las medidas nacionales de contingencia deben ser compatibles con el Derecho de la UE;
  • no deben subsanar los retrasos que podrían haber sido evitados mediante medidas de preparación y una actuación oportuna de las partes interesadas pertinentes.

La Comunicación de la Comisión de 19 de diciembre de 2018 contempla diversas medidas en previsión de la no ratificación del Acuerdo de retirada en algunos ámbitos que requieren una atención específica habida cuenta de su importancia para la UE y las repercusiones para las empresas y los ciudadanos, como son las relativas a los ciudadanos (derecho de permanencia y coordinación de los sistemas de Seguridad social) y otras relativas a diversos sectores específicos como los servicios financieros, el transporte aéreo, los transportes de mercancías por carretera, aduanas y exportación de bienes, política en materia de cambio climático, etc.

Con el fin de asistir a las partes interesadas en su preparación para la retirada del Reino Unido, la Comisión ha publicado 78 Comunicaciones Informativas sectoriales detalladas que orientan a las partes sobre las medidas que deben tomar.

Una de ellas es la “Comunicación a las partes interesadas. Retirada del Reino Unido y normas de la Unión en el ámbito de la contratación pública”, de 18 de enero de 2018.

Las normas de la Unión en materia contratación pública dejarán de aplicarse al RU a partir de la fecha de retirada, y las consecuencias para los procedimientos de contratación pública que ya hayan puesto en marcha las autoridades de los Estados miembros de la Unión a partir de dicha fecha serán, en concreto, según la mentada Comunicación, las siguientes:

  • Los operadores económicos del Reino Unido tendrán el mismo rango que los demás operadores económicos establecidos en un tercer país con el que la Unión no tenga ningún tipo de acuerdo que establezca la apertura del mercado de contratación pública de la Unión. Por consiguiente, quedarán sujetos a las mismas normas que cualquier licitador de un tercer país.
  • Conforme al artículo 85 de la Directiva 2014/25/UE, que regula los procedimientos de contratación pública para la adquisición de suministros por parte de las entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, pueden rechazarse las ofertas presentadas en la Unión si la proporción de productos originarios de terceros países con los que la Unión no haya celebrado un acuerdo que garantice un acceso comparable y efectivo de las empresas de la Unión a los mercados de dichos terceros países supera el 50 % del valor total de los productos constitutivos de la oferta. Además, aun cuando no se desestimen tales ofertas, no se les adjudicará un contrato cuando existan ofertas equivalentes con menos del 50 % de los productos originarios de terceros países. Por tanto, las ofertas de contratación en la Unión de este tipo, con más del 50 % de los productos procedentes del Reino Unido o de otros terceros países, podrán rechazarse o quedar excluidas de la adjudicación de un contrato.
  • Tal como se aclara en el considerando 18 de la Directiva 2009/81/CE, que regula los procedimientos de adjudicación de contratos por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad, seguirá siendo competencia de los Estados miembros de la Unión permitir a sus poderes o entidades adjudicadores que decidan sobre la posible participación de operadores económicos de terceros países en los procedimientos de adjudicación de este tipo de contratos. Por tanto, los operadores económicos del Reino Unido podrán quedar excluidos de las licitaciones de los contratos de defensa y seguridad de la Unión.
  • Además, el artículo 22 de la Directiva 2009/81/CE establece que los Estados miembros deben reconocer las habilitaciones de seguridad que consideren equivalentes a las expedidas de acuerdo con su legislación nacional. Dado que, a partir de la fecha de retirada, el Reino Unido dejará de ser miembro de la Unión, los Estados miembros de la Unión no estarán obligados a reconocer las habilitaciones de seguridad de los operadores económicos del Reino Unido, aun cuando las consideren equivalentes a sus habilitaciones de seguridad nacionales. Por tanto, los operadores que hayan adquirido una habilitación de seguridad del Reino Unido podrán verse excluidos de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de defensa y seguridad de la Unión.

Respecto de los procedimientos de contratación de la UE en curso, la salida sin Acuerdo supone que el 30 de marzo las empresas del RU tienen la consideración de empresas de un Estado no miembro. Como los requisitos previos para contratar deben cumplirse el último día del plazo de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato, en aquellos procedimientos que finalicen antes licitarán como miembros de la UE y como empresas de un Estado no miembro en los que finalicen a partir del 30 de marzo.

En consecuencia, en los procedimientos cuyo plazo de presentación de ofertas finalice después del 30 de marzo, para la contratación en España, a las empresas británicas les será de aplicación el artículo 68 de la LCSP que dispone:

  1. “Sin perjuicio de la aplicación de las obligaciones de España derivadas de acuerdos internacionales, las personas físicas o jurídicas de Estados no pertenecientes a la Unión Europea o de Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo deberán justificar mediante informe que el Estado de procedencia de la empresa extranjera admite a su vez la participación de empresas españolas en la contratación con los entes del sector público asimilables a los enumerados en el artículo 3, en forma sustancialmente análoga. Dicho informe será elaborado por la correspondiente Oficina Económica y Comercial de España en el exterior y se acompañará a la documentación que se presente. En los contratos sujetos a regulación armonizada se prescindirá del informe sobre reciprocidad en relación con las empresas de Estados signatarios del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial de Comercio.
  2. Adicionalmente, el pliego de cláusulas administrativas particulares podrá exigir a las empresas no comunitarias que resulten adjudicatarias de contratos de obras que abran una sucursal en España, con designación de apoderados o representantes para sus operaciones, y que estén inscritas en el Registro Mercantil.”

En cuanto a los profesionales, al tratarse de una persona física extranjera será necesario que el órgano de contratación exija la presentación de la autorización de residencia y trabajo que corresponda de acuerdo con la normativa española sobre extranjeros en España. La concesión de esta autorización, cuando se solicita para desempeñar un trabajo por cuenta propia, de conformidad con la normativa de extranjería, exige la presentación a las autoridades españolas competentes de las autorizaciones o licencias que se exijan en España para la actividad proyectada o para el ejercicio profesional, así como la acreditación de la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legamente exigida en España para el ejercicio de la profesión de que se trate.

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Vocal del Tribunal de Contratación Publica de la Comunidad de Madrid hasta mayo de 2018. Actualmente presta servicios en la Junta Consultiva de Contratación Adminsitrativa de la Comunidad de Madrid Curriculum de Juan Martínez Martínez


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