Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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José Antonio Blanco Moa

Modificación del contrato de concesión de la autopista del Atlántico

Recientemente, la autopista del Atlántico (AP-9) ha incrementado sus peajes. Este incremento tiene origen en el acuerdo para modificar el contrato de concesión publicado en el Real Decreto 1733/2011, de 18 de noviembre. En esta norma se acuerda entre la Administración y la sociedad concesionaria que esta última realice determinadas obras para ampliar la capacidad de la autopista y a cambio pueda aumentar los peajes. Sin embargo, a la hora de realizar la modificación contractual no se han tenido en cuenta los límites establecidos por la Ley de Contratos del Sector Público, por lo que esto podría derivar en la nulidad del acuerdo de ampliación.

La autopista del Atlántico o AP-9 es uno de los principales canales de comunicación gallegos, sino el principal. El pasado 30 de octubre de 2018 esta autopista ha visto como se incrementaban sus peajes. La subida provenía en buena medida del acuerdo realizado entre la Administración General del Estado y la sociedad concesionaria para la ampliación de capacidad de la autopista en determinados tramos, publicado en el Real Decreto 1733/2011, de 18 de noviembre. Esta ha sido una modificación no prevista en los pliegos de la concesión, ya que en la Orden de 11 de mayo de 1973, que aprueba el pliego de cláusulas que debe regir la construcción, conservación y explotación de la autopista del Atlántico y en el Decreto 1955/1973, de 17 de agosto por el que se adjudicó esta concesión nada se indica de esta posibilidad de ampliación.

La regulación básica de la concesión de la autopista del Atlántico se encuentra en la Ley preconstitucional 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión (Ley de Autopistas), además de en los propios pliegos de la concesión. Asimismo, en el art. 2 de la Ley de Autopistas se indica que estamos ante concesiones administrativas que se regulan por lo dispuesto en esa Ley y, supletoriamente, por la legislación de contratos del Estado.

Los arts. 24 y 25 de la Ley de Autopistas recogen la posibilidad de modificar el contrato de concesión y de ampliar la autopista en caso de que resulte insuficiente para la prestación del servicio. Sin embargo, las modificaciones de estos contratos se rigen también por la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), ya que la Ley de Autopistas solo prevé la posibilidad de que se realicen modificaciones, pero no las regula en profundidad ni establece las limitaciones que estas contienen.

Si acudimos al Real Decreto 1733/2011 observamos que su fecha de publicación ha sido el 18 de noviembre de 2011, entrando en vigor al día siguiente. Por ello, además de la Ley de Autopistas, la norma aplicable es la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP 2007). Esta ha sido sustituida al poco tiempo por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -aunque la normativa sobre modificaciones de contratos que afectaba al Real Decreto 1733/2011 no sufrió cambios de importancia- y, posteriormente, por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, una norma completamente diferente de las dos anteriores.

Volviendo a la LCSP 2007 en su art. 92 quater, en sus puntos segundo y tercero, se indica que:

2. La modificación del contrato acordada conforme a lo previsto en este artículo no podrá alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, y deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.

3. A los efectos de lo previsto en el apartado anterior, se entenderá que se alteran las condiciones esenciales de licitación y adjudicación del contrato en los siguientes casos:

[…]

d) cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite.

Este artículo, así como todo el título LCSP 2007 en donde se encuentra, se deriva del derecho comunitario. De hecho, esta normativa sobre modificación de contratos surge a raíz de un procedimiento de infracción del derecho de la Unión Europea a raíz de la modificación de contrato realizada en las obras del puerto de Gijón 1 -aunque este contrato no estaba directamente sujeto al Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas-. Debido a esta modificación, el 8 de mayo de 2006 la Comisión Europea solicitó al Estado español adaptar su normativa de contratos a la Directiva 2004/18, al considerar que las modificaciones posteriores de los contratos del sector público incumplían los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia defendidos en el art. 2 de la citada directiva, así como los artículos 12, 43 y 49 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea -tal y como se desprende del Dictamen de la Comisión de 27 de noviembre de 2008 (IP/08/1789)-. Debido a que el Estado español no tomó las medidas oportunas, el 20 de noviembre de 2009 la Comisión Europea decidió entablar la acción de incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sin embargo, la propia Comisión retiraría la acción el día 6 de abril de 2011, ya que consideró suficiente el cambio introducido en la legislación sobre modificaciones de contratos del sector público que se realizó por medio de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible 2. Esta introdujo en la LCSP 2007 límites tales como el que hemos citado.

Esta prohibición de que las modificaciones no previstas en los pliegos igualen o excedan el 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato ha recibido fuertes críticas por parte de la doctrina. Por ejemplo, VÁZQUEZ MATILLA indica que se trata de “la mayor prohibición que ha existido en toda la legislación contractual en nuestro país” 3. Sin embargo, independientemente de estas críticas, esta era la norma aplicable cuando el Real Decreto 1733/2011 entró en vigor.

Si atendemos al Real Decreto 1733/2011, se observa que en la cláusula tercera del Convenio entre la Administración General del Estado y Audasa -la sociedad concesionaria- para la ampliación de la Autopista del Atlántico se dispone que “el valor de la inversión a efectos de la financiación se estima en 350 millones de euros de 31 de diciembre de 2009, incluidos los intereses intercalares y la inversión correspondiente a la ampliación del enlace de Sigüeiro, que no se considerarán a efectos del valor de compensación, y sin incluir el IVA”. Y se añade a continuación que “el coste total de las obras, incluidas las expropiaciones, reposición de servicios y servidumbres, proyectos y dirección y control de obra, se estima en 300 millones de euros a precios de 31 de diciembre de 2009, IVA e intereses intercalares no incluidos, si bien a efectos del cálculo de la compensación a Audasa a que se refiere este Convenio se tendrá en cuenta la inversión real que resulte, estableciéndose como límite la cantidad de 315 millones de euros, también de 31 de diciembre de 2009, sin inclusión del IVA e intereses intercalares”.

Asimismo, en la cláusula novena del anexo del Real Decreto 1359/2018, de 29 de octubre, por el que se aprueba la adenda al Convenio entre la Administración General del Estado y Audasa, aprobado por el Real Decreto 1733/2011 se dispuso que el coste de ejecución de estas obras era de un total de 195 millones de euros. Sin embargo, si revisamos las Cuentas Anuales de Audasa 4, se puede apreciar que en el balance de 2017 -el año que se inauguró la obra- el acuerdo de ampliación introducido por medio del Real Decreto 1733/2011 figura por un valor de casi 263 millones de euros. Mientras, el valor de la concesión figura en las Cuentas Anuales de 2011 por un valor de 1.388 millones euros y en la nota 5 “Inmovilizado Intangible” de la memoria se indica también que en ese momento existen elementos totalmente amortizados por valor de 897.000 euros.

Valorando estas cifras se observa que, incluso si tomamos como valor de la ampliación el dispuesto en el Real Decreto 1359/2018 (195 millones de euros), que es el menor de todos los indicados, se supera el límite cuantitativo del 10% que establecía el art. 92 quater LCSP 2007. De hecho, esta ampliación de la autopista del Atlántico supera incluso más del 10% de todos los activos de Audasa independientemente de las cuentas anuales que se tomen, puesto que nunca ha tenido un activo igual o superior a 1.950 millones de euros.

Esto implica que la modificación de la autopista del Atlántico está viciada de nulidad ya que el Real Decreto 1733/2011 contraviene una prohibición recogida en una norma de rango superior, tal y como es la LCSP 2007. En este caso, debido al tiempo transcurrido esta declaración de nulidad pasa por una revisión de oficio regulada actualmente en el art. 106 de la Ley 39/2015 y, con anterioridad, en el art. 102 de la Ley 30/1992. Sin embargo, este mecanismo tiene un carácter restrictivo y, tal y como indica el Tribunal Supremo en su Sentencia de 19 de julio de 2013 (recurso 822/2011), su finalidad es “la de facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva”. Además, el art. 110 Ley 39/2015 -anteriormente art. 106 Ley 30/1992- indica que no se puede ejercitar la revisión cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.

Esta nulidad también proviene de la contravención del derecho comunitario, ya que las modificaciones de contratos no contempladas en los pliegos que alteran las condiciones esenciales de los mismos vulneran los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia contemplados en el art. 2 de la Directiva 2004/18. De este modo, se entendería que estamos aquí ante un contrato nuevo que se ha adjudicado sin llevar a cabo los cauces legales exigidos. Por ello, la Comisión Europea en su citado Dictamen de 27 de noviembre de 2008 (IP/08/1789) indicó también, que además de contravenir la Directiva 2004/18, estas actuaciones se oponían a las normas de derecho comunitario originario; en concreto a los artículos 12, 43 y 49 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

Sin embargo, también hay que señalar que en la cláusula quinta del Convenio entre la Administración General del Estado y Audasa, aprobado por medio del Real Decreto 1733/2011 se indica que “Audasa contratará con terceros todas las obras, conforme a los principios de publicidad y libre concurrencia, mediante concurso público abierto” 5. Por ello, el incumplimiento normativo no es tan flagrante. Así, si bien se ha introducido una modificación no prevista por un valor superior al 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato, se ha previsto la construcción de las obras conforme a los principios de publicidad y libre concurrencia, mediante concurso público abierto. No obstante, la mayor parte de la doctrina considera que en las concesiones de obra pública el contrato que predomina es el de servicio público debido a su mayor importancia económica y a que la realización de la obra se articula como una actuación instrumental para conseguir el objetivo de ofrecer un servicio público . Por ello, no se podría considerar subsanado el incumplimiento del art. 92 quater LCSP 2007 con la previsión de realizar la obra mediante concurso público abierto, ya que el servicio público se le otorgó a Audasa mediante un procedimiento negociado, sin licitación pública.

La revisión de oficio, además de por diversos órganos de la Administración, también puede ser instada por los interesados. Dentro de este concepto se debe resaltar que incluye a las propias partes en el contrato y aquellos que tengan intereses legítimos en el procedimiento, incluidas asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales colectivos. Respecto a esto, en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de abril de 2004, asunto C-496/99 P (sentencia Succhi di Frutta SpA) se ha admitido la legitimación de un licitador no adjudicatario frente a una modificación de contrato.

Por último, se debe señalar que las consecuencias de la revisión de oficio serían las de una nulidad de pleno derecho de la modificación. Esto implicaría que la ampliación entrase en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud de la modificación y si esto no fuese posible -no parece razonable devolver las obras ya conclusas de ampliación- devolver su valor, debiendo indemnizar a la parte contraria de los daños y perjuicios sufridos quien sea declarado culpable. Al respecto, resulta muy interesante la reflexión de CODINA GARCÍA-ANDRADE, que indica que “en puridad si el acuerdo de modificación del contrato se declara nulo se debe optar por la nulidad absoluta de carácter retroactivo. Se vuelve por tanto al momento en que se plantea la necesidad de modificación, lo cual implica que el régimen contractual vuelve a ese estado inicial. Se podrá intentar modificar el contrato de nuevo a través de una modificación que se encuentra dentro de los límites legales. De no ser posible se deberá resolver el contrato. Ello será posible si la ejecución de la modificación no ha comenzado, pero difícilmente se podrá alcanzar si ya está ejecutada. En esos casos no queda más remedio que entender que se aplica una nulidad ex nunc, es decir, una nulidad absoluta acompañada de una indemnización de carácter cuasi-contractual para evitar el enriquecimiento injusto” 6.

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1 DOMÍNGUEZ OLIVERA, R., “Modification of Public Contracts Transposition and Interpretation of the new EU Directives” en European Procurement & Public Private Partnership Law Review, Vol. 10, Nº 1, 2015, p. 36.

2 CODINA GARCÍA-ANDRADE, X., “La modificación de los contratos y la protección del interés general”, Tesis Doctoral, GONZÁLEZ GARCÍA, J. V. (Dir.), Universidad Complutense de Madrid, 2016, pp. 386-387.

3 VÁZQUEZ MATILLA, F. J., “La modificación de los contratos públicos”, Tesis Doctoral, RAZQUÍN LIZARRAGA, M. M. (Dir.), Universidad Pública de Navarra, Pamplona, 2014, p. 364.

4 Estas se pueden encontrar en formato online en la página web de la CNMV, en concreto en http://www.cnmv.es/Portal/Consultas/IFA/ListadoIFA.aspx?id=0&nif=A-15020522 [fecha de consulta 3 de diciembre de 2018

5 RODRÍGUEZ LÓPEZ, P., “Contrato de concesión de obra pública”, primera edición, Editorial Bosch, Barcelona, 2010, p. 9.

6 CODINA GARCÍA-ANDRADE, X., “La modificación de los contratos y la protección del interés general”, cit., p. 574.

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