Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Carlos Alberto Amoedo Souto

Recuperación de la gestión directa de servicios públicos mediante encargos a medios propios: ¿es posible la subrogación laboral?

Buscando una alternativa a la internalización de la gestión de servicios.

1. De la tendencia de recuperación de la gestión directa de servicios públicos…

Desde las elecciones locales de mayo de 2015, los intentos de recuperación de la gestión indirecta anteriormente externalizada mediante contratación pública han sido especialmente abundantes.

Convertidos en bandera político-administrativa de una variada gama de fuerzas políticas, tales procesos de internalización de la gestion indirecta no han sido, sin embargo, nada fáciles.

Las repercusiones laborales de las internalizaciones han sido una de las causas más importantes de estas dificultades; fundamentalmente, las subrogaciones del personal de las contratas en la Administración, cuyo impacto directo en la dotación de nuevas plazas de capítulo I y en la estabilidad presupuestaria de la masa salarial autorizada han impedido su realización a muchos ayuntamientos. La doctrina laboralista y administrativista ha descrito estas experiencias con la atención que se merecen, dada su complejidad e incertidumbre actuales 1.

2…Al miedo ante el “asalto del Castillo”

Ante esta tendencia, en las capas altas de la atmósfera ministerial ha cundido una generalizada consigna de defensa: los intentos de recuperación de la gestión directa se han considerado –por decirlo expresivamente– un peligroso “asalto al castillo” de las administraciones públicas desde el doble punto de vista de la estabilidad presupuestaria y el acceso constitucional al empleo público.

Fruto positivo de esta consigna fueron las disposiciones netamente “defensivas” incorporadas a la Ley 3/2017, de presupuestos generales del Estado.

En efecto, las adicionales vigésimo sexta –sobre limitaciones a la incorporación de personal laboral al sector público– y trigésimo cuarta –sobre exigencia de responsabilidades por la mala utilización de la contratación laboral– vinieron a reforzar las empalizadas construídas por las leyes de contratación pública (art. 301.4 TRLCSP, hoy 308.2 LCSP 2017). Aunque su técnica normativa adoleciese de múltiples defectos, estas disposiciones crearon en los operadores jurídicos un clima de “miedo” que hacía prácticamente inviable cualquier intento de recuperación de la gestión directa de los servicios públicos.

Sin embargo, el artículo 130 LCSP abrió a partir del 9 de marzo de 2018 una puerta a las subrogaciones obligatorias de personal de contratas. Por ser ley básica y posterior, el artículo 130 ayudaba a modular las drásticas determinaciones de la Ley 3/2017. Pero la puerta abierta por el artículo 130 era aparentemente estrecha; el profundo foso del castillo sólo se podría franquear en tres casos: cuando a) la subrogación fuese establecida por norma legal b) por convenio colectivo c) por acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.

Por su propia amplitud, con todo, estas tres formulaciones no eran de aplicación clara. No enunciaban hechos determinantes fácilmente subsumibles por los aplicadores del Derecho; todas demandan interpretación jurídica. Y sus ejes de rotación desplazan doblemente la interpretación: hacia el Derecho laboral, con su peculiar estructura de fuentes y su propia jurisprudencia, y hacia el casuísmo legal sectorial habilitante 2.

Hoy, la STC 122/2018, de 31 de octubre, ha anulado dos incisos de estas disposiciones adicionales y ha vuelto a reanimar un debate ya previamente caldeado por la acumulación al respecto de resoluciones dispares en la jurisdicción social y en la contencioso-administrativa.

¿Ha variado el panorama con la anulación de tales incisos? Estimo que, en el fondo, no tanto. Pero es cierto que la STC 122/2018 puede ayudar a que los interventores, secretarios municipales y asesores jurídicos se sacudan el miedo a afrontar en otros términos un problema social y jurídicamente complejo que seguirá estando en la agenda administrativa del futuro inmediato.

3. Buscando puertas legalmente franqueables: los encargos de servicios a medios propios.

Nuestro propósito en este comentario consiste en abrir un debate sobre lo que está ocurriendo con otra fórmula alternativa de internalización de la gestión de servicios: me refiero a la utilización de encargos obligatorios de servicios a medios propios.

Ya en el año 2016, tuve la ocasión de defender la utilización de estos encargos como alternativa técnicamente más viable a corto plazo para la reinternalización (“insourcing”) de servicios anteriormente prestados mediante contratos públicos (“outsourcing”) 3. Pese a su mala prensa, la autoprovisión administrativa es una realidad que, con todas las garantías que sean necesarias, debemos saber aprovechar con sentido estratégico.

En efecto, el recurso al encargo obligatorio para atender necesidades anteriormente gestionadas mediante externalización con contrato administrativo, constituye una alternativa de “vuelta a lo público” más matizada frente a los dificultosos procesos de reinternalizacion directa: un second best que permite, por así decirlo, recuperar una gestión directa de manera indirecta. Es decir, a través de una personificación instrumental distinta de la administración matriz, sin que ello afecte a la tasa de reposición de la entidad matriz.

De este modo, el medio propio e instrumental funciona como una suerte de “cortafuegos” frente a la Administración matriz, destinado a conjurar tanto de los impactos en Capítulo I (tasas de reposición, crecimiento de masa salarial) como de los problemas laborales que puede generar la sucesión de empresa prevista en el artículo 44 ET y en la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.

A ello se le debe sumar la propia apuesta del legislador por favorecer la contratación laboral temporal en los medios propios para así afrontar la ejecución autosuficiente de los encargos obligatorios, en detrimento de la externalización parcial de tales prestaciones, cuyo abuso constituye uno de los focos infecciosos predilectos de atención por los tribunales de cuentas. Esta apuesta legislativa se fundamenta sobre tres aspectos:

- La autorización dada por el legislador básico a la contratación laboral temporal a sociedades públicas y EPEs para la ejecución de encargos al margen de la dinámica estricta de las tasas básicas de reposición y los límites de masa salarial 4.

- El régimen de no sujeción a IVA de los encargos de servicios, que penaliza las prácticas de externalización parcial de los encargos recibidos mediante contratos públicos (el medio propio no puede repercutir a la administración encomendante el IVA en el que incurre).

- Las posibilidades de subrogación de personal en sociedades mercantiles públicas abiertas por el punto dos de la Disposición adicional vigésimo sexta de la Ley 3/2017, disposición de carácter básico y vigencia indefinida que ha sobrevivido a la STC 122/2018: “En aquellos supuestos en los que, excepcionalmente, en cumplimiento de una sentencia judicial, o previa tramitación de un procedimiento que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, el personal referido en el apartado 1.a) anterior [es decir: los trabajadores de los contratistas de concesiones de obras o de servicios públicos o de cualquier otro contrato adjudicado por las Administraciones Públicas previstas en el artículo 2.3 de la Ley 40/2015, cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate, o si se adopta el secuestro o intervención del servicio conforme a la legislación de contratos del sector público que resultase aplicable a los mismos] sea incorporado a sociedades mercantiles públicas, las incorporaciones que se produzcan de acuerdo con lo previsto en este apartado, no se contabilizarán como personal de nuevo ingreso del cómputo de la tasa de reposición de efectivos”.

La pregunta que cabe hacerse a continuación es la siguiente: siendo la calidad y continuidad en el empleo un objetivo “estratégico” y transversal de la Ley 9/2017, parece razonable pensar que, con independencia de si hay contrato o encargo, la Administración deba velar siempre por la consecución de ese objetivo en el desarrollo de las opciones organizativas más eficientes para la prestación de los servicios públicos de su competencia.

Entonces, ¿se puede subrogar a los trabajadores de la empresa que venía prestando un servicio a la Administración por contrato público, cuando la Administración titular del servicio opta por encargar la prestación de ese servicio a un medio propio, recuperando así la gestión directa del servicio? Pensemos, por ejemplo, en el caso del saneamiento ganadero, externalizado por contrato en algunas comunidades autónomas, y ahora encomendado a TRAGSATEC, en concreto en Cantabria: parece lógico esperar que el veterinario que ya conoce la ubicación de las explotaciones ganaderas y la mecánica de trabajo haga de manera más eficiente el trabajo que un veterinario sin experiencia.

4. ¿Se pueden subrogar contratos laborales a través de un encargo obligatorio?

Pues bien, dado el panorama jurídico en vigor y el “clima” interpretativo predominante, consideramos que la subrogación directa ordenada en el encargo obligatorio sería arriesgada e incierta, por muy razonable que pueda parecer en términos generales tanto al amparo de la normativa laboral sobre sucesión de plantilla como al amparo de los enfoques eficientistas en la configuración de los encargos (art 86 Ley 40/2015).

Dos alternativas pueden ser, sin embargo, formuladas.

La primera consistiría en alcanzar un resultado equivalente a la subrogación directa, mediante un encargo obligatorio que satisfaga dos concretos requisitos legales:

a) Que el medio propio al que se encarga el servicio sea una sociedad mercantil pública (disposición adicional vigésimo sexta, dos, transcrita), caso de los mayores medios propios en España, como TRAGSA.

b) Que el encargo que formule la Administración matriz – debe subrayarse: obligatorio por ley, ex art. 32.2.a) LCSP, y para el caso de TRAGSA, disposición adicional 25– incorpore entre las prescripciones técnicas que configuran los deberes ejecutivos del medio propio una cláusula mediante la cual se cumpla el otro requisito previsto por la mencionada disposición adicional 26.dos: tramitación previa de un procedimiento que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Esa cláusula podría redactarse así: “De conformidad con los principios constitucionales de acceso al empleo público, en los procesos de selección del personal laboral necesario para la correcta ejecucion del encargo, el medio propio valorará específicamente la experiencia de los concursantes en el desarrollo de prestaciones similares a aquellas que constituyen el objeto del encargo”. Aunque no sea una subrogación directa, su resultado puede propiciar limpiamente la continuidad de los contratos laborales. De esta forma, se lograría el difícil equilibrio entre el doble respeto de la estabilidad en el empleo y de la garantía de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

La segunda alternativa consistiría en que las sociedades mercantiles públicas que disfruten de la condición de medios propios incluyan en su normativa propia –en su caso, previa negociacion colectiva– la inclusión de cláusulas de valoración de méritos en la configuracion de sus procesos de selección de personal.

En definitiva: utilización de medios propios, sí, pero con transparencia y responsabilidad social. Sin trucos de manos.

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1 Cfr. José Esteve Pardo, “El movimiento remunicipalizador. Experiencias y expectativas”, en el número especial del El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, nº 60, mayo 2017, pp. 4-11; Julia Ortega Bernardo, “El debate sobre la remunicipalización de los servicios públicos: aspectos jurídicos, administrativos y laborales”, Revista de Información Laboral, núm. 6, 2016; De la Puebla Pinilla, A., «Problemas laborales en la “remunicipalización” de los servicios públicos», Trabajo y Derecho, nº 17, mayo de 2016; Susana Rodríguez Escanciano, “Implicaciones jurídico laborales de la reasunción de servicios públicos: la aplicación del principio de subrogación empresarial y sus excepciones”, Trabajo y Derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, nº 29, 2017, pp. 19-39. Federico Castillo Blanco, “Remunicipalización de servicios locales y situación del personal de los servicios rescatados”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho nº 58-59, febrero-marzo 2016, pp. 72-95. Carlos Luis Alfonso Mellado se ha ocupado en sucesivas ocasiones de estos problemas. Vid. “La reversión de la gestión directa de servicios públicos: problemas laborales (atención especial a las entidades locales y a las sociedades mercantiles de capital público)”, Revista de Derecho Social, nº 73, 2016, pp. 25-44; “La reversión a la gestión directa de servicios públicos: problemas laborales”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho nº 69, mayo de 2017, pp. 22-35. David Martínez Saldaña y Xavier Codina García-Andrade: “Cláusulas sociales, subrogación por pliegos y otras cuestiones laborales en la nueva ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público”, en Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 209, 2018, pp. 129-148. Entre los administrativistas, el último trabajo a destacar es el de Eva Menéndez Sebastián, “Una visión administrativista de los problemas laborales derivados de los cambios en la gestión de los servicios públicos”, Revista Española de Derecho Administrativo nº 193, 2018, pp. 127-155.

2 Tal es el caso de la subrogación legal contemplada en el artículo 75.4 de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres, en la redacción dada por la Ley 9/2013. Sobre uno de estos supuestos, Vid. la Resolución nº 256/2017, de 10 de marzo, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

3 Cfr. “La autoprovisión administrativa como alternativa a la externalización contractual de servicios”, en Tomàs Font i Llovet y Juan José Díez Sánchez (coords.): Los servicios públicos locales. Remunicipalización y nivel óptimo de gestión: Actas del XXI Congreso de la Asociación Italo-Española de Profesores de Derecho Administrativo. Benidorm-Alicante, 26 a 28 de mayo de 2016, Madrid, Iustel, 2017, pp. 117-130.

4 La disposición adicional décimoquinta de la ley 3/2017, de presupuestos generales para el año 2017, estableció para sociedades mercantiles públicas y entidades públicas empresariales que “3. No se podrá proceder a la contratación de personal temporal, excepto en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables, o cuando se lleven a cabo en los términos del artículo 24.6 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto-Ley 3/2011 de 14 de noviembre”. La cláusula a partir del “o cuando” se introdujo por vez primera en esta Ley. Hoy, la disposición adicional 29 de la Ley 6/2018, de presupuestos generales para 2018, establece que “3. No se podrá proceder a la contratación de personal temporal, excepto en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables, o cuando se lleven a cabo en los términos del artículo 32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.”

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Catedrático E.U. de Derecho Administrativo Curriculum de Carlos Alberto Amoedo Souto


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