Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Carlos Yáñez Díaz

Resolución de contrato y daño moral de la Administración

Cuando el contratista incumple sus obligaciones contractuales esenciales procede la resolución contractual. Esta prerrogativa abre la posibilidad de reclamar al contratista daños y perjuicios. La cuestión a analizar es si cabe reclamar daños morales.

En los últimos tiempos el derecho de contratos públicos gira en torno a la adjudicación del contrato. Aparecen conceptos nuevos como la estrategia o la innovación en la contratación y se atribuyen a los contratos públicos fines novedosos como la protección medioambiental o el respeto de la legislación laboral. A su vez, la legislación de contratos ha dado lugar a una ley hipertrofiada con artículos larguísimos que descienden a aspectos claramente reglamentarios. Por el contrario, continua vigente el RGLCAP que desarrolla una ley derogada hace ya once años.

En este marco, una de las pocas prerrogativas que se aplican en la práctica es la resolución unilateral de los contratos por la Administración en los supuestos de incumplimientos culpables del contratista. Como ha puesto de manifiesto Tejedor Bielsa 1, con frecuencia la Administración solo dispone de la resolución como mecanismo de reacción contra el contratista incumplidor.

La práctica en los consejos consultivos respalda esa opinión. Es muy frecuente que los expedientes de resolución muestren contratos de obras en los que el proyecto está supuestamente repleto de deficiencias técnicas que el contratista descubre nada más firmar el contrato y que exigen “modificaciones” de difícil encaje en la nueva regulación y, en otros contratos, aparecen múltiples incidencias en las que el resultado perseguido por la Administración no se logra por una actitud rebelde del contratista a cumplir el contrato.

Se trata de una situación endémica de la contratación española debida a múltiples factores entre los que, como destaca Tejedor acertadamente, la inoperancia de la prohibición de contratar al exigirse una resolución administrativa “firme” tiene una especial relevancia. Resulta difícil que en los dictámenes de los órganos consultivos se inste a iniciar un procedimiento de declaración de prohibición de contratar, extraordinario que la Administración lo inicie y casi anecdótico el que finalmente la declare. De esta forma los contratistas incumplidores continúan licitando mientras que una empresa privada ya los habría excluido permanentemente de su contratación.

Ante la ineficacia de los sistemas de penalidades que suelen recoger los pliegos, la única solución que le queda a la Administración es resolver el contrato por incumplimiento culpable del contratista. Esta resolución, además de liberar a la Administración de un contrato ineficaz y permitir una nueva licitación, conllevaba dos consecuencias: la incautación de la garantía y la indemnización de los daños y perjuicios que la resolución ocasionaba a la Administración.

Tradicionalmente la legislación española establecía la incautación automática de la garantía y la indemnización de los daños y perjuicios en lo que sobrepasaran el importe de esta. Sin embargo, tras la LCSP 2007 y como consecuencia de lo que, seguramente, fue tan solo una mala redacción de la Ley, numerosos órganos consultivos encabezados por el Consejo de Estado y algún Tribunal Superior de Justicia comenzaron a entender que la garantía solo podía incautarse si existían daños acreditados por la Administración.

Afortunadamente la nueva LCSP 2017 volvió a la situación anterior pero el mal estaba hecho. Durante los diez años de vigencia de la redacción anterior el contratista podía desafiar a la Administración con el único riesgo de perder el contrato sin riesgo cierto de que se incautase la garantía y siendo la prohibición de contratar algo prácticamente imposible.

En cualquier caso, la polémica, ya superada, permite cuestionarse cuales son esos daños y perjuicios que la Administración puede reclamar en los casos de resolución por incumplimiento culpable. El Dictamen 116/2015, de 10-3, del Consejo de Estado recoge que, como mínimo, serán los derivados de las actuaciones tendentes a resolver el contrato y licitar uno nuevo con el consiguiente retraso en la satisfacción de la finalidad pública perseguida por el contrato.

Como mínimo”, luego pueden existir claramente otros daños. Algunos pueden ser más o menos identificables como los estudios que haya podido hacer la Administración para la licitación y que con el fracaso contractual resulten inútiles pero la pregunta que cabe efectuarse es si son indemnizables los daños morales que pueda haber sufrido la Administración.

La pregunta no tiene fácil respuesta. En primer lugar, en el propio derecho civil se ha cuestionado tanto el concepto de estos daños como su posible indemnización en la responsabilidad contractual. Díez-Picazo se muestra contrario ya que el artículo 1106 CC solo permitiría indemnizar el daño emergente y el lucro cesante como daños patrimoniales aunque este autor 2 es, en realidad, reacio a admitir la categoría del daño moral. Por el contrario, autores como Castán y De Ángel Yágüez 3 son más favorables a admitir la posibilidad de indemnizar tal daño no solo en la responsabilidad aquiliana sino también en la contractual.

En la contratación administrativa la admisión de los daños morales también se admite pero con problemas. Así la STS 27-2-2001 (rec. 5157/1995) opta por considerar que el contratista no ha probado los daños morales que reclama a la Administración en tanto que la STS 31-12-1991 (rec. 2095/1989) considera que, dada la difícil cuantificación de estos daños, al ser indudable su existencia y, pese a que la contratista no los prueba, opta por conceder una indemnización de 100.000 ptas. con un valor “más simbólico que de propia e integra restitución”. La sentencia cuenta con un voto particular que rechaza que las personas jurídicas puedan tener daños morales y entiende que los daños al prestigio se reparan con la publicación de la sentencia.

Sin embargo, hoy día se admite el que las personas jurídicas privadas puedan padecer daños morales habiéndoseles reconocido expresamente la titularidad del derecho al honor por el Tribunal Constitucional (STC 139/1995, de 26-9). Por ello es perfectamente viable que, en una reclamación de responsabilidad contractual, una empresa reclame a la Administración por daños morales, cuestión distinta es la difícil prueba de estos que dependerá de cada caso concreto.

El problema es si es posible lo contrario, es decir, si la Administración puede reclamar daños morales al contratista como consecuencia de su incumplimiento contractual. En principio, dada la naturaleza jurídico-pública de la Administración, habría que limitar esos daños a los perjuicios que al prestigio y respeto por los ciudadanos haya ocasionado la resolución. Cuando se trata de contratos en los que se persigue una finalidad muy demandada por la sociedad, la resolución se convierte a los ojos de la ciudadanía en un fracaso de la Administración contratante y comienzan a surgir críticas más o menos manipuladas que obvian el incumplimiento culpable del contratista y achacan la inejecución del contrato a la burocracia, al funcionariado, al carácter territorial de la Administración (si son centralistas) o a la corrupción de políticos, funcionarios y Administraciones en general.

El problema es que ese desprestigio linda con lo que, tratándose de personas privadas, sería el derecho al honor que, conforme el artículo 18 CE, tiene la naturaleza de derecho fundamental y es conocida la discusión relativa a si las personas jurídico-públicas son titulares de tales derechos ya que, a diferencia de la Ley Fundamental de Bonn, nuestra Constitución guarda silencio, siendo la jurisprudencia del TC proclive a negar esa titularidad (SSTC 64/1988, de 12-4 y 195/2015, de 21-9)

En concreto y respecto al derecho al honor, la STS (Civil) 15-6-2016 (rec. 1894/2014) niega esa titularidad salvo si se trata de sociedades mercantiles públicas si bien destaca que ello no impide que las Administraciones puedan reclamar conforme al art. 1902 CC la indemnización de los perjuicios que les causen los atentados a su prestigio institucional o autoridad moral, aunque deberán “probarlos cumplidamente”. Surge así la paradoja de que quien no es titular del derecho al honor puede reclamar por los daños a su prestigio o autoridad moral.

La última etapa de este análisis viene dada por la SAP Madrid 7-7-2017 (rec. 294/2017). En la misma se analiza la reclamación de indemnización que realiza un Ayuntamiento contra la empresa contratista de los espectáculos taurinos de las fiestas de la localidad y que había renunciado el contrato pocos días antes del comienzo de las fiestas, rayando así la mala fe contractual según la Audiencia.

El contrato tenía naturaleza privada (en este sentido, Informe 8/2017, de 21-6 de la JCCA Aragón) por lo que el Ayuntamiento acude a los tribunales civiles para declarar resuelto el contrato y obtener una indemnización por los daños y perjuicios. Tras obtener una sentencia desfavorable en la instancia la contratista recurre en apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid.

La Audiencia aborda la indemnización por los daños morales y destaca que la suspensión de los festejos taurinos supuso una desnaturalización de las fiestas equivalente para muchos vecinos a la ausencia de tales fiestas con un sentimiento de frustración en todos ellos y “en el Ayuntamiento que los representa”. Además, para este supuso el “descredito y la desconfianza a ojos de los ciudadanos provocando un daño moral que también ha de ser resarcido”.

A la hora de valorar ese daño la Audiencia acepta el criterio del Juzgado de instancia que lo cifró en el beneficio industrial del contratista para lo cual aplica curiosamente el 6% del art. 131 RGLCAP. En realidad esta valoración no deja de ser arbitraria ya que no se acierta a ver ninguna relación entre ese beneficio y el descrédito sufrido por la Administración en tanto que su aplicación tiene un cierto cariz de daño punitivo que tradicionalmente no es aceptado por nuestro ordenamiento jurídico.

En cualquier caso, lo expuesto permite establecer que no hay obstáculo para que la Administración pueda reclamar daños morales al contratista cuyo incumplimiento culpable haya originado un descredito a la Administración. Ahora bien, esta debe tener presente que deberá probar tales daños, prueba siempre difícil y que en su caso esa prueba será especialmente exigente.

De todas formas, esa reclamación puede servir como un estímulo para que la Administración reclame la totalidad de los daños causados por el incumplimiento culpable en vez de limitarse a incautar la garantía o ni siquiera eso cuando se trata de contratos anteriores a la LCSP 2017.

Se trata de asegurar la eficiencia en la contratación pública y no está de más acudir para ello a los instrumentos tradicionales en nuestro derecho de contratos públicos en lugar de ensayar mecanismos más o menos exóticos que pretenden entregar el control a sujetos privados.

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1 Tejedor Bielsa, J, “De delirios normativos, contratos e incumplimientos culpables…”, https://www.administracionpublica.com/de-delirios-normativos-contratos-e-incumplimientos-culpables/#

2 Vid. Díez-Picazo L, “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”, Tomo II, 5ª edición, Civitas, Madrid, 1996, págs. 687-688. Díez-Picazo L, “El escándalo del daño moral”, Thomson Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2008.

3 Castán Tobeñas J, “Derecho Civil Español Común y Foral”, Tomo 3, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1988, págs. 244-246. De Ángel Yágüez R, “Comentario al artículo 1106”, en “Comentario del Código Civil” (Paz-Ares Rodríguez C, Díez-Picazo Ponce de León L, Bercovitz R, Salvador Coderch P, dir.), Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, Tomo II, págs. 49-50

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Letrado de la Comunidad de Madrid. Letrado secretario de la Comisión Jurídica Asesora. Curriculum de Carlos Yáñez Díaz


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