Observatorio de Contratación Pública

Observatorio de Contratación Pública

Opinión

LBL_CATS_SECCION
Alejandro Blázquez Lidoy

El procedimiento abierto simplificado y la obligación de estar inscrito en el ROLECE

El procedimiento abierto simplificado (art.159 de la LCSP) presenta unos perfiles especiales en la contratación pública. El objeto de este comentario es, precisamente, uno de los elementos que identifican este procedimiento.

El procedimiento abierto simplificado (art.159 de la LCSP) presenta unos perfiles especiales en la contratación pública. El preámbulo de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, advierte que “nace con la vocación de convertirse en un procedimiento muy ágil que por su diseño debería permitir que el contrato estuviera adjudicado en el plazo de un mes desde que se convocó la licitación. Sus trámites se simplifican al máximo, por ejemplo, se presentará la documentación en un solo sobre; no se exigirá la constitución de garantía provisional; resultará obligatoria la inscripción en el Registro de Licitadores; y la fiscalización del compromiso del gasto se realizará en un solo momento, antes de la adjudicación”. El objeto de este comentario es, precisamente, uno de los elementos que identifican este procedimiento. El artículo 159.4 determina en su letra (a) que “Todos los licitadores que se presenten a licitaciones realizadas a través de este procedimiento simplificado deberán estar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, o cuando proceda de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 96 en el Registro Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, en la fecha final de presentación de ofertas siempre que no se vea limitada la concurrencia”. Este precepto está ya totalmente operativo, tras haber transcurrido los seis meses de período transitorio que se había establecido. 

Hasta ahora, la doctrina que había interpretado este artículo entendía que la obligación de estar inscrito en el ROLECE no impedía que se admitiera a licitadores no inscritos si así se establecía en los pliegos. GALLEGO CÓRCOLES (“El procedimiento abierto simplificado y el procedimiento «simplificadísimo»”, Contratación Administrativa Práctica, núm. 153, 2018) advertía que “la obligación de inscripción registral es excepcionable vía pliegos, ya que el requisito sólo será exigible en la medida en que «no se vea limitada la concurrencia». Inciso éste de difícil interpretación, habida cuenta de que el requisito es en sí mismo restrictivo de la competencia. Lo que se pretende con la nueva redacción, si atendemos a los trabajos parlamentarios, es preservar la posibilidad de que cuando en un sector determinado haya pocas o ninguna empresa inscrita en el Registro de licitadores se pueda utilizar también el procedimiento abierto simplificado. La excepción toma en consideración especialmente sectores de profesionales u otros en los que la composición es mayoritariamente de empresarios individuales o autónomos, o para aquellos contratos que no tienen un objeto habitual en la contratación pública… Finalmente, en los casos en que a la licitación se presenten empresarios extranjeros de un Estado miembro de la Unión Europea o signatario del Espacio Económico Europeo, no es exigible la inscripción registral por exigirlo así el art. 84.2 LCSP/2017, que transpone a su vez el art. 64.7 Directiva 2014/24/UE”. De la misma forma, SANMARTÍN MORA (“Los procedimientos simplificados en la nueva Ley de Contratos del Sector Público: algunas cuestiones prácticas que pueden poner en valor este procedimiento”, Observatorio de Contratación Pública, 9 de marzo de 2018) defendía que “Hasta que finalice el periodo transitorio que establece la Disposición Transitoria Tercera LCSP no es exigible, y aun después el órgano de contratación puede admitir la participación de empresarios no inscritos a efectos de no limitar la competencia. A modo de ejemplo puede resultar admisible la no exigencia de inscripción en caso de contratación de servicios profesionales, en los que no es habitual que los operadores económicos estén inscritos”. Esta interpretación coincide con los trabajos parlamentarios; la enmienda 282 del G. P. Esquerra Republicana en el Congreso justifica la excepción a la inscripción con la siguiente motivación: «En determinados sectores del mercado, especialmente en los sectores de profesionales o en otros en los que la composición es mayoritariamente de empresarios individuales o autónomos, o para aquellos contratos que no tienen un objeto habitual en la contratación pública, es posible que la mayor parte de los empresarios no estén inscritos en el Registro de Licitadores. Este requisito, obligatorio por tanto, limita injustificadamente la concurrencia y puede conllevar que determinadas tipologías de contrato, que por su importe sería posible que se pujaran por procedimiento simplificado, deban tramitarse por un procedimiento ordinario más largo. Hay pues que preservar la posibilidad de que cuando en un sector determinado haya pocas o ninguna empresa inscrita en el Registro de Licitadores se pueda utilizar también el procedimiento simplificado.». A lo anterior hay que añadir que “el artículo 342 en relación con el artículo 339 de la LCSP disponen que la inscripción en los Registros de licitadores y empresas clasificadas es voluntaria para los empresarios, de tal modo que podrán determinar qué datos desean que se reflejen en ellos” (CANALES GIL y HUERTA BARAJAS, Comentarios a la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2018, pág. 407).

Frente a esta interpretación, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón ha emitido un informe (20/2018, de 3 de septiembre), donde se postula a favor de la obligatoriedad de la inscripción en el ROLECE. Afirma que se “trata de una obligación legal, respecto de la que no cabe decisión alguna a los órganos de contratación. Es decir, no es potestad del órgano de contratación exigir la inscripción previa del licitador en el registro de licitadores, tan solo lo será la opción de elegir la tramitación de un procedimiento simplificado. El inciso final del artículo 159.4.a) que establece -siempre que no se vea limitada la concurrencia -, no debe interpretarse como una potestad o en el sentido de que no sea obligatoria esta inscripción”. Por tanto, “no podrán participar aquellos licitadores que no se encuentren inscritos en alguno de los citados Registros”. Y la justificación se encuentra en la contratación electrónica vinculada a la brevedad del proceso.

Parece que nos podemos encontrar ante un nuevo ámbito de conflicto interpretativo en el ámbito de la contratación, como está ocurriendo con los contratos menores. Sin embargo, esperamos que en este caso el criterio de la Junta Consultiva sea excepcional, en tanto los argumentos en que parece sustentar la Junta Consultiva su postura no parecen tener la necesaria relevancia frente a los principios de la contratación pública. De hecho, el único argumento en que apoya su postura es la contratación electrónica vinculada a la brevedad y simplicidad del procedimiento. Y entendemos que no es válido en Derecho defender que la mención legal a que “no se vea limitada la concurrencia” no debe interpretarse como una potestad o en el sentido de que no sea obligatoria esta inscripción, sin proponer a su vez otra interpretación alternativa con arreglo a criterios hermenéuticos. Se trataría de una suerte de probatio diabolica interpretativa. A lo anterior hay que añadir que la disposición adicional décimo quinta de la Ley establece excepciones a la obligación de usar medios electrónicos.

Los argumentos a favor de entender que la inscripción en el ROLECE se puede excluir vía pliego son diversos. La tramitación parlamentaria (voluntad del legislador), la literalidad de la norma (es obligatoria la inscripción “siempre que no se vea limitada la concurrencia”), los principios de contratación (libertad de acceso a las contrataciones, no discriminación e igualdad de trato), el acceso de las PYMEs a la contratación, el hecho de que la inscripción sea voluntaria, la no obligatoriedad de exigir la inscripción a licitadores extranjeros, el hecho de que caben excepciones a la licitación electrónica, que la interpretación de una disposición no se puede fundamentar en motivos de carácter meramente procedimental (a la brevedad y simplicidad del procedimiento), etc. Pero, y al margen de los argumentos a favor de esta interpretación, es necesario poner de manifiesto las consecuencias a que nos llevaría aceptar la tesis sostenida por la Junta Consultiva de Aragón. En efecto, de seguir la opción tomada por la Junta Consultiva, si un poder adjudicador tiene conocimiento que los posibles licitadores que pueden ofertar un mejor servicio no están inscritos en el ROLECE, y quiere aplicar los principios de contratación pública, buscando la eficiencia y la oferta económicamente más beneficiosa, no podría acudir al procedimiento abierto simplificado, sino que tendría que acudir al procedimiento abierto, donde no es necesaria la inscripción en el ROLECE, con el consiguiente incremento de costes directos para el mismo y de costes indirectos para el licitador. Como consecuencia, teniendo en consideración que el artículo 119.4(a) de LCSP exige justificar el procedimiento de licitación, el poder adjudicador sólo podría acudir al procedimiento abierto simplificado si justificara en el expediente que no existe límites a la concurrencia y que se pueden obtener bienes y servicios de gran calidad incluyendo a los licitadores incluidos en el ROLECE. En caso contrario, debería acudir al procedimiento abierto. En definitiva, aceptar el criterio de la Junta Consultiva de Aragón, tendría unos efectos que no parece que pueden ser los deseados por la Ley y, a nuestro parecer, vulneran los principios esenciales de la contratación pública. No vemos ninguna razón para no permitir usar un procedimiento ágil, rápido, y que permita a los licitadores no estar inscritos en el ROLECE con el objeto de no limitar la concurrencia y buscar la mejor oferta. El artículo 18.1 de la Directiva de Contratación Pública determina que “Los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada. La contratación no será concebida con la intención de excluirla del ámbito de aplicación de la presente Directiva ni de restringir artificialmente la competencia. Se considerará que la competencia está artificialmente restringida cuando la contratación se haya concebido con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos”. E impedir en un procedimiento abierto simplificado a cualquier licitador no inscrito en el ROLOCE participar en el proceso no parece cumplir con dichos principios.

Volver a la página anterior

Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Universidad Rey Juan Carlos. Curriculum de Alejandro Blázquez Lidoy


Entidades Fundadoras y Financiadoras

  • Escudo de España y texto 'Ministerio de Economía y competitividad. Gobierno de España' sobre fondo amarillo
  • Poradad el paraninfo y texto 'Universidad de Zaragoza' en azul sobre fondo blanco
  • Logotipo de everis. Texto everis blanco en fondo verde

Apoyos Institucionales

  • LBL_ALT_LOGO_4
  • Circulo representado el mundo y edificio similar al partenon en azul sobre fondo blanco. Texto 'Adester' en azul oscuro
  • LBL_ALT_LOGO_5
  • Universidad de Almería
  • Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas Panamá
  • Logo de Contratación pública en Euskadi
  • Centro de investigación sobre justicia administrativa