Observatorio de Contratación Pública

Observatorio de Contratación Pública

Opinión

LBL_CATS_SECCION
María Asunción Sanmartín Mora

La contratación de publicidad institucional en la nueva ley de contratos del sector público

El objeto de este breve artículo es analizar el régimen actual de la contratación de publicidad institucional por las Administraciones Públicas, pues se trata de contratos que plantean unas cuestiones singulares sobre las que ha habido pronunciamientos doctrinales recientes.

¿Qué es publicidad institucional? La actividad publicitaria que desarrollan las Administraciones Públicas es, fundamentalmente, de carácter institucional 1. La publicidad institucional es aquella actividad comunicativa que, orientada a la difusión de un mensaje común, realiza la Administración para dar a conocer a los ciudadanos sus derechos y obligaciones, los servicios que presta y las actividades que desarrolla. Es una publicidad radicalmente distinta a la publicidad de carácter político 2 y de la publicidad de las disposiciones normativas, resoluciones y actos administrativos o judiciales 3.

¿Cuál es su regulación? Tiene una regulación específica en la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Institucional, que establece el régimen jurídico de las campañas institucionales de publicidad y comunicación promovidas o contratadas por la Administración General de Estado y por las demás entidades integrantes del sector público estatal, y en las normas de ámbito autonómico correspondientes 4.

Además, aunque la publicidad institucional está excluida de la aplicación de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, se le aplican los artículos 7 a 22 de la misma que definen los tipos de contratos publicitarios: contrato de publicidad 5 contrato de difusión publicitaria 6, contrato de creación publicitaria 7 y contrato de patrocinio 8.

La celebración de contratos publicitarios por las Administraciones Publicas.

De acuerdo con la tipificación de los contratos en la LCSP, hay que distinguir entre los contratos publicitarios que deben calificarse como contratos de servicios y el contrato de patrocinio que tiene carácter de contrato privado.

Contratos de servicios publicitarios. Los contratos de publicidad ─que se caracterizan porque se celebran con una agencia de publicidad─, los de difusión publicitaria y los de creación publicitaria son contratos de servicios amparados en los códigos de clasificación CPV 79340000-9 a 79341400-0.

Todos ellos se configuran en torno al concepto de campaña publicitaria. Sobre el carácter de unidad funcional u operativa de cada campaña, a efectos de considerar si hay o no fraccionamiento irregular, se ha pronunciado la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su informe 39/2018. En este informe la Junta concluye que, si cada campaña constituye un objeto propio y completo, sin necesitar de otras campañas para su funcionamiento operativo, podrá sostenerse que su contratación separada no implica el fraccionamiento del contrato, y entiende, además, que la inclusión de un conjunto de campañas de publicidad y comunicación en un plan anual no implica que exista una vinculación operativa a los efectos de entender que deba realizarse una contratación conjunta.

Sentada esa premisa, que cada campaña puede constituir un objeto propio y completo a efectos de contratar las prestaciones necesarias, hay que tener en cuenta que sobre la contratación de la publicidad institucional el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el sentido de exigir un reparto equitativo entre los medios de comunicación que asegure la libertad e independencia de estos. Aunque reconoce un cierto grado de discrecionalidad técnica, el reparto de la publicidad institucional deberá ser motivado adecuadamente y respetar los principios de igualdad y no discriminación 9.

Las distintas normas sobre publicidad institucional exigen que la adjudicación de los contratos se guíe por criterios objetivos, de forma que la publicidad se inserte en los medios más adecuados, y establecen que no puede excluirse a un medio si no es por razones objetivas, de forma que todos los medios que se adecuen al objeto de la campaña y al público exigido, tienen que recibir una parte de la inversión publicitaria.

La instrumentación práctica de este necesario reparto equitativo de la inversión publicitaria debe plasmarse en el Plan de Medios de la campaña. En los contratos de difusión publicitaria institucional, que son los que celebra la Administración directamente con un medio de comunicación para insertar publicidad, el Plan de Medios es un documento básico en la preparación y adjudicación de estos contratos, en el que además de justificar la necesidad y objetivo de la campaña publicitaria, debe quedar acreditado el reparto de la inversión de acuerdo con criterios objetivos. Dicho Plan se instrumentalizará posteriormente mediante contratos individuales con cada medio de comunicación.

Estos contratos individuales, dado que solo se pueden encomendar a un empresario determinado —el titular del medio de comunicación—, estarán amparados en el supuesto del artículo 168.a). 2º LCSP y podrán adjudicarse mediante un procedimiento negociado sin publicidad, o, cuando no superen la cifra de 15.000 € (IVA excluido) podrán ser tratados como contrato menor y no les afectaría en ningún caso la incompatibilidad para la adjudicación sucesiva de contratos menores a un mismo licitador que algunas Juntas Consultivas de Contratación entienden que incorpora el artículo 118.3 LCSP 10.

Contrato de patrocinio. El contrato de patrocinio publicitario lo define el artículo 22 LGP como aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador. Es un contrato cuya delimitación presenta dificultades prácticas en el ámbito de las Administraciones Públicas respecto de la figura de la subvención. Sobre los contratos de patrocinio 11 se ha pronunciado la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en el Informe 7/18. La Junta entiende que en este caso no estamos ante un contrato de servicios, sino ante un contrato privado de los del artículo 26.1 a) LCSP 12, y concluye que su adjudicación puede hacerse mediante un procedimiento negociado sin publicidad al amparo del artículo 168.a). 2º LCSP, o tratarse como contrato menor.

====

1 Sobre la actividad publicitaria de las Administraciones Públicas ver: Sanmartín Mora M. A. “La incidencia de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la adjudicación de los contratos de publicidad institucional.” en Revista de Contratación Administrativa Práctica, núm. 138, año 15, julio-agosto de 2015. Wolters Kluwer. Sanmartín Mora, M. A. “El contrato de patrocinio publicitario en el ámbito de las Administraciones Públicas”. Revista de Estudios Locales, número monográfico 2013, “Cuestiones teóricas y prácticas sobre la contratación pública local”, Coordinado por Jesús Colás Tenas y Silvia Díez Sastre

2 Por ello, el artículo 4 de la Ley 29/2005, de Publicidad y Comunicación Institucional (LPCI) que tiene carácter de legislación básica en virtud de lo previsto en el artículo 149.1.18 de la Constitución Española, establece una serie de prohibiciones respecto del contenido de las campañas institucionales, en especial para evitar la confusión entre publicidad institucional y publicidad política.

3 Tanto la LPCI como las normas autonómicas excluyen de su aplicación la publicidad de las disposiciones normativas, resoluciones y actos administrativos o judiciales y demás información que deban publicar o difundir las Administraciones Públicas por mandato legal.

4 Ley 18/2000, de 29 de diciembre, de Publicidad Institucional de Cataluña; Ley 12/2018, de 24 de mayo, de la Generalitat Valenciana, de publicidad institucional para el interés ciudadano y la concepción colectiva de las infraestructuras públicas; Ley 16/2003, de 24 de marzo, sobre la actividad publicitaria de las Administraciones Públicas de Aragón; Ley 6/2005, de 8 de abril, reguladora de la actividad publicitaria de las Administraciones Públicas de Andalucía; Ley 6/2006, de 20 de junio, de comunicación y publicidad institucionales de Asturias; Ley 4/2009, de 28 de mayo, de publicidad institucional de Castilla y León; Ley 6/2010, de 23 de diciembre, de publicidad y comunicación institucional del País Vasco; Ley 8/2013, de 27 de diciembre, de comunicación y publicidad institucional de Extremadura; y Ley 13/2010, de 9 de diciembre, de publicidad institucional de Illes Balears. Ley 7/2017, de 22 de mayo, de Comunicación y Publicidad Institucional de La Rioja.

5 El contrato de publicidad se define en el artículo 13 LGP, como aquél por el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma.

6 El contrato de difusión publicitaria es, según dispone el artículo 17 LGP, aquél por el que, a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia, a permitir la utilización publicitaria, de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario.

7 El contrato de creación publicitaria regulado en el artículo 20 LGP, es el contrato por el que, a cambio de una contraprestación, una persona física o jurídica se obliga en favor de un anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario.

8 El artículo 22 LGP define el contrato de patrocinio publicitario como aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador.

9 Sentencias 104/2014, de 23 de junio, 130/2014, de 21 de julio y 147/2014, de 22 de septiembre, publicadas en BOE de 22 de julio de 2014, nº 177; BOE de 16 de agosto de 2014, nº 199 y BOE de 28 de octubre de 2014, nº 261, respectivamente. Estas sentencias se analizan en el citado artículo “La incidencia de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la adjudicación de los contratos de publicidad institucional”.

10 Sobre el alcance del articulo 118.3 LCSP las interpretaciones han sido diversas, y van desde considerar que no supone ninguna restricción a la utilización del contrato menor, como ha hecho la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (Informes 41/2017, 42/2017 y 5/2018) argumentando que la finalidad de la norma es proscribir la posibilidad de que se pueda burlar el límite cuantitativo del contrato menor mediante una actitud opaca que caracterice los sucesivos contratos como independientes entre sí , hasta la interpretación más estricta que hace la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón (informe 3/2018) que considera que el artículo 118.3 establece una regla de incompatibilidad que debe operar respecto de contratos menores de la misma tipología a aquél que pretenda adjudicarse de manera sucesiva, es decir, entre contratos menores de obras, entre contratos menores de servicios o entre contratos menores de suministros respectivamente, anteriores al nuevo contrato de obras, servicios o suministros.

Frente a estas dos interpretaciones tan alejadas, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya establece un criterio intermedio. En el Informe 1/2018, entiende que la limitación de suscribir un determinado volumen de contratos menores con una misma empresa contratista hay que entenderla referida a contratos con los mismos objetos, considerados como aquellos que se componen de prestaciones sustancialmente coincidentes. Con ello se cumpliría la finalidad de la norma, que es incrementar la competencia, evitando generar desigualdades entre las empresas, favoreciendo siempre a la misma con la suscripción de sucesivos contratos menores, y promoviendo la diversificación de empresas contratistas de estos contratos. El ámbito temporal aplicable a la limitación de suscribir un determinado volumen de contratos menores con una misma empresa contratista se considera conveniente computarlo por ejercicio presupuestario.

11 Sobre el contrato de patrocinio, ver el citado trabajo “El contrato de patrocinio publicitario en el ámbito de las Administraciones Públicas”.

12 La Junta no es del todo concluyente sobre la naturaleza del contrato de patrocinio pero considera que hay algunos problemas para calificarlo como citrato de servicios: «la finalidad de interés público que se sirve a través de estos contratos no es sólo la publicidad institucional, sino que la financiación pública de las actividades culturales, deportivas o de otra índole es la verdadera finalidad principal de la actuación de la entidad consultante. Tampoco es previsible que el objeto social de la contratista sea la realización de campañas de publicidad institucional.»

Volver a la página anterior

Jefe de Servicio de Gestión Económica y Contratación. Gobierno de Aragón. Curriculum de María Asunción Sanmartín Mora


Entidades Fundadoras y Financiadoras

  • Escudo de España y texto 'Ministerio de Economía y competitividad. Gobierno de España' sobre fondo amarillo
  • Poradad el paraninfo y texto 'Universidad de Zaragoza' en azul sobre fondo blanco
  • Logotipo de everis. Texto everis blanco en fondo verde

Apoyos Institucionales

  • LBL_ALT_LOGO_4
  • Circulo representado el mundo y edificio similar al partenon en azul sobre fondo blanco. Texto 'Adester' en azul oscuro
  • LBL_ALT_LOGO_5
  • Universidad de Almería
  • Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas Panamá
  • Logo de Contratación pública en Euskadi
  • Centro de investigación sobre justicia administrativa