Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Patricia Valcárcel Fernández

¿Estar inscrito en el ROLECSP para participar en un procedimiento abierto supersimplificado?

Una de las cuestiones que más polémica está generando la aplicación de la Ley 9/2017 (LCSP) en las últimas semanas, se localiza en aclarar si para participar en el procedimiento abierto supersimplificado (PASS) debe exigirse a los licitadores que estén inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público (ROLECSP) o registro autonómico equivalente.

Es claro que respecto del procedimiento abierto simplificado (PAS) este requisito lo impone el artículo 159.4.a) de la LCSP, que, literalmente, indica que: “Todos los licitadores que se presenten a licitaciones realizadas a través de este procedimiento simplificado deberán estar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, o cuando proceda de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 96 en el Registro Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, en la fecha final de presentación de ofertas siempre que no se vea limitada la concurrencia”.

Tal obligación no figura en el apartado 6 del artículo 159 de la LCSP, que es el que regula la variante del procedimiento abierto simplificado que se ha dado en llamar abreviado o supersimplificado. Pero el problema se ha planteado a partir de la redacción de la cláusula de cierre de dicho apartado sexto, que establece que: “En todo lo no previsto en este apartado se aplicará la regulación general del procedimiento abierto simplificado prevista en este artículo”.

Así las cosas, varias voces han empezado a interpretar que la literalidad de esta última remisión inexorablemente conduce a entender que quienes quieran participar en un PASS han de estar previamente inscritos en el ROLECSP o registro autonómico equivalente. Y en este ámbito de la contratación pública, muy dado a que se extienda rápido como la pólvora el ejemplo de lo que seguramente con buena voluntad ha hecho el primero que adopta o hace pública una decisión, pliego, o forma de proceder, lo cierto es que muchos empiezan a reproducir de forma mimética y como un mantra, que en el PASS este requisito de la inscripción es también indispensable.

No obstante, por lo que se explicará, cabe considerar que la deducción a la que algunos han llegado tras una primera lectura excesivamente literal del último apartado del artículo 159.6 de la LCSP es precipitada. Una reflexión más pausada y la ponderación de ciertos argumentos relevantes en el marco del este sector de actividad aconsejan, en este caso, realizar una interpretación teleológica o finalista del artículo 159.6 en su conjunto y una interpretación literal del sentido del artículo 159.6.b) en particular. Vayamos por partes:

En primer lugar, no puede pasarse por alto el origen del PASS y la intención última con la que este procedimiento se introdujo en la LCSP. Dicho origen lo encontramos en la enmienda de adición núm. 125 al Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público presentada en el Congreso de los Diputados por el Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea. Proponían añadir el apartado 6º que ahora comentamos a la regulación que el proyecto de Ley hacía del PAS. Es interesante conocer la justificación en la que apoyaban su propuesta, por cuanto nos aporta una “interpretación auténtica” de la voluntad que con ello se perseguía. A este respecto, explicaban que:

“El procedimiento abierto simplificado «general» del artículo 157 continúa siendo muy procedimentalista y muy lento. Es ineludible prever un procedimiento con publicidad y concurrencia que vehicule los contratos menores y los suprimidos procedimientos negociados sin publicidad que se han comportado como canales de tramitación ágil de la contratación publica con un valor económico no muy significativo si bien no respetando la publicidad y la concurrencia abiertas.

La previsión que se introduce con esta modificación puede afectar positivamente la contratación de la Administración local ya que sus contratos no tiene la dimensión económica de otras Administraciones y necesitan sistemas informáticos de adjudicación agiles y eficientes.

Se define un segmento de contratación que coincide con el establecido en el apartado 5 del artículo 11 del Reglamento general de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas según redacción operada por Real decreto 773/2015, de 28 de agosto.

Entendemos que la articulación de un procedimiento abierto simplificado y «sumario», para estas franjas de valor de la contratación que se proponen, puede representar un salto de eficiencia en la contratación, sustituyendo todos los ajustes a los contratos menores que se están realizando desde las administraciones públicas exigiendo en el contrato menor un mínimo de proposiciones presentadas. Téngase en cuenta que muchos ayuntamientos ya han derivado su contratación menor a portales de licitación electrónica en los que se garantiza una concurrencia abierta con publicidad y se potencia el proveedor local si bien esta «reconversión» de la contratación directa tiene escaso soporte normativo.

La propuesta dinamizará la compra pública local y ayudará a las pequeñas y micro empresas a ser adjudicataria de los contratos públicos permitiendo una concurrencia dinámica y una rotación en los contratos que hoy se vehiculan mediante contrato menor”.

La propia forma en que este procedimiento se introdujo, prácticamente al final de la tramitación de la ahora LCSP, permite afirmar que la redacción del apartado que nos ocupa y en concreto la de la cláusula de cierre que incluye no ha pasado los filtros más exigentes y completos en orden a depurarla y controlar si era la más adecuada. De hecho, no es este el único inconveniente semejante que nos encontramos a lo largo y ancho de esta Ley.

Pero lo que resulta meridianamente claro a la vista de la justificación que sustentó la enmienda es la intención última que alumbró la propuesta de inclusión del PASS. Se quería establecer un procedimiento todavía más sencillo, más rápido y ágil que el PAS. Precisamente el análisis del contenido del artículo 159.6 de la LCSP, arroja que se centra en establecer medidas para aligerar los requisitos y trámites de participación exigibles en el PASS en comparación con los previstos para el PAS. En concreto, respecto de los requisitos de participación, la regulación del PASS focaliza la atención en eximir a los licitadores que participen en él de acreditar solvencia alguna -(el precepto es categórico al decir que “se eximirá”)-, aspecto sobre el que luego volveremos.

En este sentido, la cláusula de cierre del apartado parece querer concebirse más bien como una cláusula de identificación de la que se entiende debe ser la normativa de aplicación supletoria respecto de la regulación del PASS. Esto es, la cláusula de cierre indicaría la regulación a la que asirse en relación con las cuestiones necesarias para la tramitación del procedimiento a las que el apartado 159.6 no da respuesta. Pero, en buena lógica, con ella no se pretendería imponer o incrementar los requisitos para participar en un PASS que se derivan de la lectura del propio artículo 159.6 de la LCSP. Sería absurdo que pretendiendo hacer algo más sencillo la remisión implicase un incremento de requisitos de participación, y además tan gravosos, a la vista del tipo de entidades que previsiblemente participarán en los PASS, que no son otras que las PYME más pequeñas. Y sobre todo, cuando el 159.6 sí que contiene una referencia explícita que indica el tipo de requisitos cuya acreditación no quiere exigirse en el PASS, como es el relativo a la solvencia-. A este respecto debe subrayarse que, precisamente la cláusula de cierre cuya interpretación es objeto de controversia empieza diciendo “en todo lo no previsto”.

Más aún, la interpretación tan literal que para la citada cláusula de cierre algunos proponen entendiendo que a los operadores que participen en un PASS se les aplica la exigencia de estar inscritos en el ROLECSP -ex artículo 159.4.b) de la LCSP-, dejaría en buena medida en “agua de borrajas” la exención que en cuanto a los requisitos de participación en el mismo contiene el artículo 159.6.b) de la LCSP.

Debemos insistir en que el artículo 159.6.b), es categórico al decir expresamente que “se eximirá”, tiempo verbal imperativo, a quienes participen en un PASS de acreditar ningún tipo de solvencia. Es cierto que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 337 de la LCSP la inscripción en el ROLECSP sirve para acreditar que los operadores económicos cuentan con las condiciones de aptitud que en cada caso resulten necesarias para contratar con el sector público y que tales circunstancias no se circunscriben únicamente a las cuestiones relacionadas con la solvencia. Pero no lo es menos que los aspectos de solvencia y de prohibiciones de contratar son los aspectos principales que inmediatamente se relacionan con la información que proporciona el ROLECSP. Es por ello que no sería muy coherente la exención que impone en el PASS el artículo 159.6.b) con el resultado a que conduce la interpretación meramente literal de la cláusula de cierre del apartado. Si la cláusula de cierre del artículo 159.6 nos lleva a entender que la exigencia del 156.4.a) es aplicable al PASS, cabe considerar que la excepción prevista en el artículo 159.6.b) queda “descafeinada”, cuando no anulada, difuminándose en buena medida, la finalidad última perseguida con la introducción del PASS. Como ha dicho FERNÁNDEZ ACEVEDO, la contradicción es evidente.

De otra parte, desde el punto de vista práctico, la realidad está empezando a demostrar que el PASS, en línea con la pretensión de sus impulsores, va camino de convertirse en el sustituto de la contratación menor. Esto quiere decir que en gran parte el PASS va a servir para canalizar la contratación de las PYME. Y del mismo modo que la celebración de un contrato menor no puede llevarse a cabo con quien esté incurso en prohibición de contratar pero no es requisito imprescindible en todo caso acreditar este extremo, tampoco parece que deba exigirse en el PASS; sin perjuicio de que ante la sospecha de que una entidad pueda estar incursa en una prohibición conlleve que el poder adjudicar deba verificar si ello es o no cierto, pero no necesariamente a través de la exigencia de estar inscrito en el ROLECSP.

Imponer a las PYME más pequeñas que estén inscritas en el ROLECSP para participar en uno de los procedimientos en los que en mejor disposición estarían para licitar, sino en el que más, además de poder afectar de forma negativa a la concurrencia efectiva que exista en este tipo de procedimientos, parece desproporcionado. Obviando ahora la cuestión de si exigir este requisito a los licitadores para participar en el PAS es lo más oportuno -pues es evidente que la LCSP sí lo exige en tal caso- lo que resulta claro es que imponerlo en el PASS cuando la Ley no solo no lo requiere expresamente sino que incluye una determinación explícita y rotunda que aun centrada en un aspecto –la solvencia- parece encerrar que su voluntad va en una línea lógica contraria, no resulta proporcionado.

Por último, la interpretación por la que abogamos, no deja sin sentido la clausula con la que se cierra la regulación del PASS; esto es, la referencia a que “en todo lo no previsto en este apartado se aplicará la regulación general del procedimiento abierto simplificado prevista en este artículo”. Y ello por cuanto las determinaciones del resto del artículo 159 son ciertamente sustantivas y sí sirven para dar contenido a buena parte de la tramitación del PASS.

En definitiva, una interpretación estrictamente literal de la cláusula sobre la que gira la cuestión que debatimos, estaría abocando a perjudicar la competencia en las licitaciones públicas que se tramiten a través del PASS y afectando a la participación de las PYME en los procedimientos en los que previsiblemente y por antonomasia más fácil les resultará participar. Esto supondría dificultar el logro de la finalidad última que inspiró la introducción de este procedimiento, cuando no conducir a generar un resultado contrario al buscado.

Es así que, por las razones expuestas, empezamos a ser ya varias las voces que consideramos que no debería ser esta –la de la exigencia de inscripción en el ROLECSP a quienes quieran participar en un PASS- la senda interpretativa por la que deba transitarse 1.

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1 GIMENO FELIÚ, JOSÉ MARÍA; “El projecte de Llei de contractes fet Llei”, conferencia pronunciada en el VI Seminari d'actualització jurídica i dret local, el 28 de septiembre de 2018; FERNÁNDEZ ACEVEDO, RAFAEL; en su comentario al “Informe sobre adaptación de modelos tipo de pliegos a la obligación de estar inscrito en el ROLECSP -o registro autonómico- para poder concurrir a licitaciones realizadas a través de un procedimiento abierto simplificado”, Informe 20/2018, de 3 se septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón. http://www.obcp.es/index.php/mod.noticias/mem.detalle/id.1358/relcategoria.202/relmenu.46/chk.4dfff9f07cb2957532386647b990d5e4; PODEROSO GODOY, JESÚS; “El impacto de la dudosa exigencia de inscripción en los Registros Oficiales de Licitadores para participar en los Procedimientos Abiertos Supersimplificados”, en OBCP, 20/09/2018. http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.440/relmenu.3/chk.f7a67854df3ef8cb67a3520bc9b825

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Profesora Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Vigo Curriculum de Patricia Valcárcel Fernández

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