Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Carlos Melón Pardo

La opción por el recurso especial en materia de contratación no tiene vuelta atrás en vía contencioso administrativa

Una vez que se ha optado por formular el recurso especial contra una decisión en materia de contratación, ésta ya no podrá ser objeto de recurso contencioso administrativo en ningún caso, aunque se haya declarado la inadmisibilidad del recurso especial. En esta materia rige el aforismo electa una via recursus ad alteram non datur, como han confirmado los Tribunales.

El recurso especial en materia de contratación se configura en nuestro ordenamiento jurídico como un medio de impugnación potestativo, lo que se mantiene tras la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), que corrobora este carácter 1 (cfr. artículo 44.6). Esto significa que el interesado puede optar, ante una decisión susceptible de recurso especial, entre interponer este recurso o acudir directamente a la vía contencioso administrativa, formulando recurso contencioso contra dicha decisión. El recurso especial es, por lo tanto, alternativo al recurso contencioso, en la medida en que las decisiones en materia de contratación contra las que quepa recurso especial (decisiones que no serán susceptibles de recurso administrativo ordinario, cfr. artículo 44.5 de la LCSP) pueden impugnarse por medio de una de estas dos vías. Y ello, obviamente, sin perjuicio de que la resolución del recurso especial sea a su vez susceptible de recurso contencioso administrativo (cfr. artículo 59.1 de la LCSP).

Lo anterior hace que la opción entre un recurso u otro sea muy relevante en términos prácticos, porque puede comprometer la viabilidad de la acción impugnatoria. Esto es debido a que el hecho de formular el recurso especial contra una decisión en materia de contratación convierte a ésta en un acto administrativo no impugnable en vía contenciosa, esto es, impide formular el recurso contencioso contra la misma. Esto cobra mucha importancia en el supuesto de que el recurso especial en materia de contratación sea inadmitido, porque en este escenario podrá impugnarse la resolución de inadmisión del recurso especial mediante un recurso contencioso, pero no cabrá interponer este recurso contra la decisión primera, aunque no haya transcurrido el plazo para ello.

De modo que se aplica en esta sede el aforismo electa una via recursus ad alteram non datur, lo que significa que una vez ejercitada una acción impugnatoria alternativa debe agotarse dicha acción, sin que sea posible volver atrás para ejercitar la acción por la que no se optó en un principio. Este brocardo guarda relación con la doctrina de los actos propios, ya que la interposición simultánea de dos recursos alternativos no deja de ser una conducta contradictoria imputable al interesado,  y también con la falta de actividad administrativa impugnable como motivo de inadmisión del recurso contencioso administrativo, ya que el hecho de recurrir una decisión por medio de recurso especial en materia de contratación convierte a ésta en inimpugnable en sede contenciosa, por no agotar la vía administrativa.

La consecuencia de lo expuesto es que, en caso de que se interponga recurso especial en materia de contratación contra una decisión, y dicho recurso sea inadmitido por el órgano competente, por ejemplo por extemporaneidad o por no haber acudido al cauce de presentación telemática obligatorio, la decisión impugnada no será susceptible de recurso contencioso administrativo, por lo que el interesado sólo podrá recurrir la resolución de inadmisión del recurso especial, con objeto de que la inadmisión se declare contraria a Derecho y se pueda entrar en el fondo de la impugnación, bien directamente por el órgano jurisdiccional, bien por el órgano competente en materia de recursos contractuales en caso de que aquél se limite a ordenar la retroacción de actuaciones. Pero si la decisión de inadmitir el recurso especial se considera conforme a Derecho, se habrá perdido la posibilidad de revisar el fondo de la decisión impugnada.

Lo anterior ha sido confirmado por los Tribunales de lo Contencioso Administrativo en distintos pronunciamientos de sentido análogo: nos referimos a las sentencias de las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid de 5 de marzo de 2015 (recurso nº 1067/2013), del País Vasco de 4 de febrero de 2015 (recurso nº 678/2014) y de Canarias de 16 de abril de 2018 (sede de Las Palmas, recurso nº 18/2016). La primera de ellas ha sido además confirmada por la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2017 (recurso nº 1428/2015). En todas las sentencias se confirma que la decisión en materia de contratación es un acto no susceptible de recurso contencioso administrativo una vez que se ha optado por interponer recurso especial contra ella, incluso aunque el recurso especial haya sido inadmitido con carácter previo, lo que determina la inadmisión del recurso contencioso 2, criterio que como hemos dicho ha asumido el Tribunal Supremo 3.

No obsta a la aplicación del criterio latente en las anteriores sentencias la doctrina sobre la admisibilidad de la interposición prematura del recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de un previo recurso administrativo, que se considera un defecto subsanable si en el curso del proceso contencioso se produce la desestimación expresa de aquél, o transcurre el plazo establecido para que pueda considerarse desestimado por silencio presunto 4. Y ello porque en este caso no se recurre en sede contenciosa la desestimación del recurso especial, aunque sea antes de tiempo, sino la misma decisión o acto que fue objeto del previo recurso especial, que deviene inimpugnable precisamente por la previa formulación de dicho recurso, que es lo que hace que la decisión impugnada ab initio deje de ser sobrevenidamente un acto recurrible en sede contenciosa.

En definitiva, a la hora de optar por el recurso especial como alternativa al recurso contencioso frente a una decisión en materia de contratación (opción que es la más frecuente y que parece asimismo la más idónea a priori, por distintos motivos 5) se debe ser muy consciente de que esta opción impedirá interponer el recurso contencioso contra la decisión objeto de recurso especial, aunque este recurso sea inadmitido. Por ello, si existen dudas sobre la admisibilidad del recurso especial (por ejemplo en caso de que no se conozca con certeza el dies a quo para el cómputo del plazo, lo que no es extraño en la práctica) la prudencia exige acudir directamente a la vía contenciosa. De otro modo se asume un riesgo cierto de no poder llegar a plantear el fondo de la acción impugnatoria, con todo lo que ello supone.

Más información

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1 El carácter potestativo del recurso especial deriva de la tramitación parlamentaria de la LCSP, ya que tanto el anteproyecto de ley redactado inicialmente por el Gobierno como el proyecto remitido a las Cortes Generales (aquél de modo más claro que éste, por cierto) establecían el carácter preceptivo u obligatorio del recurso especial, como novedad respecto de la regulación anterior; finalmente la LCSP ha mantenido la naturaleza potestativa (y por ende alternativa) del recurso.

2 Es significativa por ejemplo la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 16 de abril de 2018:

“…la Sala debe compartir el punto de vista sostenido por la codemandada en su escrito de contestación en el sentido de que el TRLCSP establece la posibilidad de interponer recurso especial en materia de contratación contra determinados actos contractuales, ofreciendo a los interesados la posibilidad de acudir a una instancia administrativa previa para plantear la no adecuación a derecho del acto de que se trate antes de impugnar el mismo ante la jurisdicción contencioso administrativa, tratándose de posibilidades alternativas, esto es, o bien se ejercita el recurso potestativo especial en materia de contratación, o bien directamente el contencioso administrativo, pero sin que sea posible optar simultáneamente por ambas vías, por lo que si se escoge la opción del recurso especial ello conlleva el sometimiento del recurrente al régimen jurídico establecido para el mismo, de manera que el acto originario deja de ser directamente impugnable ante esta jurisdicción, pudiendo sólo ser examinado el mismo en vía judicial a través de la impugnación de la resolución que dicte el Tribunal Administrativo de contratación en relación con el acto administrativo original, por lo que si dicha resolución, como ocurre en el presente caso, inadmite por extemporánea la reclamación, no puede la Sala entrar a conocer del fondo del asunto, como si tal resolución no existiese”.

3 La sentencia de 13 de febrero de 2017 es muy clara en este punto:

Sobre la irrecurribilidad de la Orden de 12 de septiembre de 2013 una vez que Atento decidió servirse del recurso especial, nada mejor que estar a los razonamientos de la sentencia, que explican con claridad y precisión sumas por qué, pese a interponerse dentro del plazo general de dos meses, el recurso contencioso-administrativo debía declararse inadmisible precisamente porque la utilización del recurso especial privó a esa Orden del carácter definitivo que ha de tener un acto administrativo para ser susceptible de aquél ya que, por decisión de Atento, la resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública pasó a agotar la vía administrativa”.

4 Doctrina que se contiene, por ejemplo, en las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2003 (recurso nº 7634/2000) y de 14 de marzo de 2007 (recurso nº 7757/2003)

5 En particular la mayor rapidez y el menor coste del recurso especial en comparación con el recurso contencioso administrativo.

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Abogado. Área de práctica de Derecho Administrativo y Sectores Regulados. Curriculum de Carlos Melón Pardo


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