Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Álvaro García Molinero

Medidas de buen gobierno introducidas por la nueva Ley de Contratos del Sector Público

Nos encontramos ante una ciudadanía considerablemente más crítica y demandante de información acerca del por qué, en qué y cómo se emplean o gastan los recursos públicos que son utilizados para desarrollar el conjunto de la actividad pública.

En las últimas décadas, y en gran parte del contexto internacional, se ha venido a imponer no solo la necesidad de que las distintas administraciones públicas actúen conforme a una diligencia debida, sino que también empieza a ser demandada por parte de los ciudadanos una mayor información sobre toda aquella gestión que es desarrollada por los distintos entes públicos. Por tanto, hoy en día, nos encontramos ante una ciudadanía considerablemente más crítica y demandante de información acerca del por qué, en qué y cómo se emplean o gastan los recursos públicos que son utilizados para desarrollar el conjunto de la actividad pública. 

Así, en el caso español, y trasladándonos a la época reciente, encontramos una importante norma jurídica, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, que establece unas medidas para asentar lo que hoy se conoce o define como buen gobierno y de transparencia

Del propio contenido de esta Ley puede extraerse una definición de “buen gobierno” como aquel conjunto de principios y acciones encaminadas a garantizar el cumplimiento de la legalidad vigente, promoviendo una adecuada transparencia en la gestión de acuerdo con los principios de eficacia, economía y eficiencia (tripe “e”) y con la finalidad última de satisfacer el interés general, por parte del conjunto de sujetos incluidos dentro de su ámbito subjetivo de aplicación (arts. 2 y 3 de la Ley 19/2013). Por tanto, y a modo de resumen, al menos cuatro son los principios imprescindibles para que podamos hablar de buen gobierno:

  • Cumplimiento y observancia de la normativa vigente aplicable y asentamiento de programas “compliance” → Legalidad
  • Gestión pública transparente y accesible al conjunto de la ciudadanía → Transparencia y rendición de cuentas
  • Actuación de dicha gestión conforme a los principios de eficacia, economía y eficiencia → Eficacia, economía y eficiencia en el uso de los recursos públicos
  • Toda actuación de las administraciones públicas debe estar orientada a servir con objetividad los intereses generales de toda la ciudadanía. → Satisfacción de los intereses generales

Así mismo, en el Preámbulo de esta Ley se pone de manifiesto que: “La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política.

También se señala en el Preámbulo que los países con mayores niveles en materia de transparencia y normas de buen gobierno cuentan con instituciones más fuertes, que favorecen el crecimiento económico y el desarrollo social Por tanto, se debe seguir trabajando en garantizar cuantas medidas sean oportunas para cumplir con estos principios básicos y que son exigibles a todo estado moderno avanzado.

Integración de estos principios en la nueva Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público)

Las Directivas europeas 2014/24/UE (sobre contratación pública), 2014/23/UE (relativa a la adjudicación de contratos de concesión), y la nueva ley de contratos del sector público (en adelante LCSP), recientemente transpuesta al ordenamiento jurídico español, no han sido ajenas a la necesidad de establecer nuevos y distintos mecanismos garantistas de la protección de estos principios señalados en el apartado primero del presente artículo. 

  • En cuanto al principio de legalidad/observancia del ordenamiento jurídico:

Entre las medidas que la nueva LCSP introduce, y que se relacionan directamente con el cumplimiento del ordenamiento jurídico, podemos resaltar las siguientes: 

  • La contratación pública debe asegurar el cumplimiento de la normativa presupuestaria y financiera del estado. Es decir, la actividad contractual del sector público debe estar alineada con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto público garantizando un uso eficiente de los recursos (limitados) públicos. 
  • En materia de defensa efectiva de la competencia se establecen nuevas obligaciones al establecerse que cuando durante un procedimiento de licitación pública se detectase que pudieran existir indicios de conductas colusorias o anticompetitivas en el mercado, tales conductas deben ponerse en conocimiento de la Comisión Nacional de los Mercados.
  • Un firme compromiso por ver los resultados en la lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses en la contratación pública. Con la nueva ley se pone en manos del órgano de contratación (O.C.) gran parte de esta responsabilidad, con la novedad destacable de que, ahora sí, pasa a reflejarse en una disposición legal (contractual) la posibilidad de que cualquier persona o entidad pueda poner en conocimiento del O.C. la existencia de posibles conflictos de intereses.
    Todo ente público debe adoptar el siguiente esquema, como protocolo de actuación, para luchar de manera efectiva contra esta “lacra”:  Prevención → Detección→ Solución
  • Se establecen nuevas obligaciones al O.C. al objeto de garantizar que, en la ejecución de los contratos, los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el derecho de la Unión Europea, el derecho nacional y los convenios colectivos.
  • Ampliación del control a realizar durante la ejecución de los contratos, relativos a las concesiones de obra pública y de servicios, mediante la designación de una persona que actúe en defensa del interés general y con la finalidad de obtener y verificar el cumplimiento de las obligaciones exigibles al concesionario. 
  • Endurecimiento de los requisitos que deben cumplir los medios propios para que los encargos a estas entidades queden fuera del ámbito de aplicación de la LCSP. Con ello, se pretende evitar una utilización inadecuada de estos medios (propios) para eludir la convocatoria de licitaciones, menoscabando el principio de libre competencia. La nueva LCSP viene a distinguir estos encargos a medios propios de la figura de la encomienda de gestión regulada en el artículo 11 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
  • La creación de un nuevo instrumento jurídico vinculante, la Estrategia Nacional de Contratación Pública (art. 334 LCSP), que es aprobada por la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, con un ámbito temporal de cuatro años y cuyo objeto es el análisis de todas las actuaciones de contratación realizadas por todo el sector público.
  • Relativo al principio de transparencia y rendición de cuentas:

En cuanto al análisis de las medidas de transparencia y rendición de cuentas, la LCSP viene a introducir las siguientes novedades: 

  • Necesidad de que todas las entidades del sector público lleven a cabo una programación de la actividad contractual dando a conocer sus planes de contratación de manera anticipada a través de un anuncio de información previa. 
  • Papel más relevante del perfil del contratante, ya que con la nueva ley se imponen unos requisitos de publicidad más exigentes que los existentes con la ley precedente. Básicamente, es objeto de publicidad prácticamente la totalidad del expediente contractual.  Es de destacar en este ámbito, las referencias obligatorias que, en relación a los contratos menores tramitados, se deben exponer en dicho perfil con carácter trimestral.
  • Obligación de la Oficina de Supervisión de la Contratación de rendir cuentas anualmente a las Cortes Generales y al Tribunal de Cuentas sobre sus actuaciones.
  • Remisión a la Comisión Europea, por parte de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCAE), y con periodicidad trienal, de un informe relativo a datos estadísticos de contratación, participaciones de las PYMES en la contratación y acerca de la información contenida en el informe de supervisión al que se refiere el art. 332 de la ley.  Este informe únicamente concierne a los contratos sujetos a regulación armonizada (SARA). 
  • La JCCAE se convierte así en el punto de referencia en la cooperación con la Comisión Europea y restos de Estados miembros de la Unión Europea en materia de contratación pública. 
  • Creación del Comité de cooperación en materia de contratación pública para desarrollar, en el marco de sus competencias, compromisos específicos en áreas de acción común de las distintas Administraciones Públicas. Digno de mención, es la función que se le encomienda como encargado de coordinar el impulso de la contratación electrónica en el ámbito del sector público (una de las principales novedades de la nueva ley de contratos).
  • En cuanto al principio de economía, eficacia y eficiencia:

La nueva ley de contratos no es ajena a la necesidad de aplicar los fondos públicos de una manera más eficaz y eficiente. La propia Constitución Española señala en su art. 31.2 que: “El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos, y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía”. Este artículo constitucional se encuentra desarrollado por dos leyes fundamentales en materia presupuestaria-financiera: la ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

Con este objetivo, la LCSP introduce de manera transversal y preceptiva criterios sociales, medioambientales e innovaciones tecnológicas, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos (art. 1 LCSP).

  • Se pretende una restricción en el uso del contrato menor, incrementando la exigencia de motivación para evitar un uso abusivo de esta figura contractual y potencialmente restrictiva de los principios básicos de la contratación pública, esto es, libre competencia, transparencia, no discriminación e igualdad de trato.  Con objeto de reducir la utilización del contrato menor se han creado dos nuevos procedimientos (procedimiento abierto simplificado y el procedimiento abierto simplificado abreviado) que van en la línea con el objetivo de lograr una contratación más eficaz y eficiente.
  • Eliminación del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, procedimiento que ha servido de base a auténticas prácticas anticompetitivas y colusorias durante la vigencia del RDL 3/2011 (TRLCSP).
  • Analizar la sostenibilidad financiera de los contratos de concesiones de obras y servicios. Son numerosos los casos de desfalcos en las arcas públicas por una deficitaria gestión y seguimiento de las concesiones otorgadas en las últimas décadas.
  • La determinación de la mejor relación calidad-precio como criterio de adjudicación en sustitución del criterio de la oferta económica más ventajosa, buscándose ya no sólo adquirir bienes o servicios atendiendo exclusivamente al precio, sino que lo que se pretende es aumentar la calidad de los proyectos y mejorar la competencia en las licitaciones.
  • Medidas para facilitar una mayor competencia y facilitar el acceso a la pequeña y mediana empresa (PYME) mediante la división del contrato en lotes (regla general). 

Consecuencias de cumplir adecuadamente con los principios de buen gobierno

Para la consecución de estos fines, y teniendo en cuenta el peso que la contratación pública tiene sobre el PIB en España (aproximadamente el 20% del PIB), se antoja esencial el papel que la nueva ley de contratos del sector público puede jugar en el logro de los mismos, dentro de su ámbito de incidencia/influencia. Por ello, conviene estudiar qué medidas adopta la nueva ley de contratos en consonancia con los ejes fundamentales de todo buen gobierno.  

Aunque seguramente puedan enumerarse una gran cantidad de externalidades positivas derivadas de la consecución de lo que podemos denominar como buen gobierno, me “atrevo” a destacar las siguientes: 

  • Contribuir a lograr un mayor crecimiento económico y desarrollo social. 
  • Cuidar la reputación de las administraciones públicas y garantizar una adecuada modernización de las mismas capaces de dar respuesta a los cambios que se puedan producir en el entorno (sociales, medioambientales, económicos, tecnológicos, etc.), permitiendo con ellos una autentica y necesaria revitalización de las instituciones públicas. 
  • Afrontar con garantías la lucha contra la corrupción.
  • Lograr una administración más eficaz en el logro de sus objetivos y eficiente en el uso de los recursos públicos puestos a su disposición.

Sin embargo, a modo de crítica personal, y a raíz de la aprobación de la nueva ley de contratos, se ha perdido una inmejorable oportunidad para articular nuevos o mejores procedimientos y cauces de participación ciudadana que permitan una mejor elaboración y desarrollo de políticas públicas con incidencia en la contratación pública a través de una implicación activa y directa por parte de la ciudadanía en estas políticas. 

En  materia de lucha contra la corrupción sí que podemos albergar algo de esperanza, ya que se encuentra en vía de tramitación parlamentaria la Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes (presentada por el grupo parlamentario Ciudadanos) con el objetivo de “llevar la luz donde antes había penumbras, pues, a la luz del ojo público y del escrutinio de los ciudadanos, la corrupción encuentra menos resquicios y mayores riesgos, esto es, menos incentivos” (Exposición de Motivos). El citado texto se apoya en los tres siguientes pilares: transparencia, más responsabilidad y mejores y más eficaces medios de prevención y de control. De una manera más detallada se pretende: 

  1. Implementar políticas efectivas que promuevan la participación de la sociedad y afiancen los principios del Estado de Derecho, tales como la integridad, la transparencia y la responsabilidad. Para ello, se aborda la necesidad de adoptar mecanismos de denuncia adecuados que codifiquen procesos dentro de las administraciones públicas y abran canales oficiales para comunicar lo que se perciba como irregularidades o conductas corruptas.
  2. Lograr una mejor rendición de cuentas. Efectivamente, una mayor transparencia lleva aparejada una mayor exigencia de ejemplaridad y de rendir cuentas ante los ciudadanos, y de este modo se fortalece el segundo principio que persigue esta Ley: el de fomentar la responsabilidad de nuestros políticos y cargos públicos.
  3. Establecer mejores controles con el fin de limitar la discrecionalidad de los políticos y los altos cargos para efectuar nombramientos y contrataciones en el ámbito del sector público. Sólo a través de la Introducción de mejores controles lograremos tener una Administración Pública más independiente, más competitiva y, por ello, más eficiente.

Como conclusión, quiero destacar que la nueva LCSP, con carácter general, debe ser evaluada positivamente, ya que viene a establecer nuevas e importantes directrices que vienen a potenciar la garantía de los principios básicos que han de regir la contratación pública, buscando un uso más eficiente de los recursos públicos, y a su vez pone sobre le mesa una serie de medidas para luchar contra la corrupción y el tráfico de influencias. No obstante, es preciso señalar que “el camino se hace al andar”, y por ello se debe seguir trabajando sobre estas bases para lograr una contratación pública más transparente, garantista y libre de todo signo de influencias y corruptelas.

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Interventor de servicios en el Ministerio de Defensa. Curriculum de Álvaro García Molinero


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