Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Alexis de los Reyes Darias

El Sector Público Local ante el nuevo marco regulatorio de contratación y control interno aplicado al ámbito de los servicios de telecomunicaciones

Uno de los cambios más significativos, en lo que a los servicios de telecomunicaciones se refiere, es la contratación de los servicios por precios unitarios

En la primera mitad de 2018 entran en vigor dos nuevos regímenes jurídicos de aplicación en el ámbito del Sector Público Local: de una parte, la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público 1; de otra parte, el Real Decreto 424/2017 por el que se regula el régimen jurídico del control interno de las entidades del Sector Público Local 2.

Ambos marcos comportan importantes innovaciones para las entidades del Sector Público Local en las distintas fases del ciclo de vida de los servicios de telecomunicaciones que estas entidades contratan con los operadores económicos.

Antes de entrar en materia, resulta pertinente recordar el concepto “Inventario de entes del sector público local”, acotado por el Real Decreto 1463/2007 por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley 18/2001 de Estabilidad Presupuestaria en su aplicación a las entidades locales. Según el art. 2.1 de esta norma, se consideran integrantes del Inventario de Entes del Sector Público Local las Administraciones Públicas (ayuntamientos, diputaciones, consejos, cabildos insulares, etc.) y el sector público empresarial (donde se encuadran, entre otros, entidades públicas empresariales y sociedades mercantiles de capital público).

La legislación española plantea a las entidades públicas exigencias en materia de control del gasto que llevan aparejada la verificación material de la efectiva realización de las prestaciones de servicios financiados con fondos públicos y su adecuación al contenido del correspondiente contrato.

En lo que respecta a la legislación española de contratos del Sector Público, el TRLCSP de 2011 tenía por objeto regular la contratación del sector público a fin de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa. Sin embargo, en la opinión del que firma este artículo, la contratación de servicios de telecomunicaciones por el Sector Público en España adolece al menos de las siguientes disfunciones:

  1. Presencia de un operador económico en una posición de superioridad respecto a sus competidores (véase informe Reina 2017 3).
  2. Uso de procedimientos de licitación con negociación y diálogo competitivo en lo que respecta a servicios de telecomunicaciones.
  3. Fijación del precio de los servicios de telecomunicaciones a tanto alzado en lugar de valorar los servicios por precios unitarios en función de las necesidades reales de la entidad en cada momento.

Los servicios de telecomunicaciones –por razón de su contratación de forma sucesiva y plurianual– fácilmente alcanzan un valor económico que los sitúa bajo regulación armonizada, lo que comporta importantes exigencias sobre los procesos de licitación. La Directiva Europea de Contratación Pública 2014/24/UE se afana en promover un uso más eficiente de los fondos públicos evitando una excesiva concentración de poder y la colusión, por lo que surgió un conflicto con el ahora derogado TRLCSP que originó, ante el vencimiento del plazo de transposición, en marzo de 2016, que los tribunales administrativos de contratación pública, en virtud del principio de primacía del ordenamiento de la Unión Europea, fallaran que la norma nacional no se aplicase cuando contraviniese a éste.

La Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público viene a subsanar esa asincronía legislativa introduciendo cambios en el ordenamiento español a los efectos de garantizar la observancia de los principios de libre concurrencia, igualdad de trato y transparencia. Consecuentemente, la fase de contratación ha cambiado, permítanme la licencia, como de la noche al día. Sirva como muestra de ello que se haya introducido una nueva regulación de la división en lotes del contrato, debiendo justificarse ahora en el expediente la no división del contrato en lotes, cuando el TRLCSP establecía precisamente lo contrario.

Uno de los cambios más significativos, en lo que a los servicios de telecomunicaciones se refiere, es la contratación de los servicios por precios unitarios. El Artículo 102.1 de la nueva Ley establece que los contratos del sector público tendrán siempre un precio cierto, que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado.

Hasta ahora había sido práctica común la contratación de servicios a tanto alzado, es decir, estableciendo un precio fijo con independencia de los servicios efectivamente realizados. El antecedente en la legislación nacional de contratos del Sector Público referido a precios unitarios en los contratos de servicios es reciente pues data de 2013: la adición de la disposición 34ª al TRLCSP que introducía; la formulación del precio de los contratos de servicios en términos de precios unitarios en función de las necesidades. La novedad es que la Ley 9/2017 en su Artículo 309 dice literalmente que el precio de los contratos de servicios podrá estar referido a componentes de la prestación, unidades de ejecución o unidades de tiempo, o fijarse en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposición, o resultar de la aplicación de honorarios por tarifas o de una combinación de varias de estas modalidades. Consecuentemente, la fijación del precio a tanto alzado en el caso de los servicios de telecomunicaciones queda prácticamente descartada, puesto que siempre será posible y conveniente hacerlo por precios unitarios, ya sean componentes de la prestación, unidades de ejecución o unidades de tiempo.

La formulación del precio de los contratos de servicios en términos de precios unitarios en función de las necesidades es el método óptimo para controlar el coste y la eficiencia de los servicios financiados con fondos públicos y nos permite ligar nuestra reflexión sobre la fase de contratación con el control interno en el curso del servicio.

En el caso de las prestaciones de servicios de telecomunicaciones, el precio de los contratos se devenga mensualmente pero, al estar ante contratos que son un todo único, en tanto no quede acreditada la liquidación no hay prescripción de aspectos singulares por lo que, de acreditarse la existencia de abonos con imposibilidad de constatar la realidad material del gasto, se podría estar ante una situación jurídicamente comprometida.

Por tal motivo el control del gasto, que incluye la verificación material de la efectiva realización de las prestaciones de servicios y su adecuación al contenido del correspondiente contrato, debe ser efectuado mensualmente por el órgano gestor del servicio, a quien corresponde comprobar que los servicios se han ejecutado con arreglo a las condiciones generales y particulares que, en relación con ellos, hubieran sido previamente establecidas en el correspondiente contrato, comprobando además que no existen duplicidades, incoherencias, anomalías o cualquier otra fuente de sobrefacturación presente en los servicios que le son facturados a la entidad.

Además, la legislación anti morosidad, (Ley 3/2004) establece en su Art. 4 que, para verificar la conformidad de los bienes o los servicios con lo dispuesto en el contrato, la duración del procedimiento de comprobación no podrá exceder de treinta días naturales a contar desde la fecha de recepción de los bienes o de la prestación de los servicios. Este plazo es coherente con el establecido por la Ley 9/2017 en su Art. 198 y con la legislación de telecomunicaciones española, en su desarrollo sobre derechos de los usuarios (también de las personalidades jurídicas), que establece el plazo de un mes desde la recepción de la factura para interponer cualquier reclamación ante el operador.

El RD 424/2017 contiene el desarrollo reglamentario de la función interventora en el ámbito del Sector Público Local, que incide y persevera en la necesidad de articular mecanismos para la verificación de la prestación efectiva de los contratos de servicios. A este respecto, el Art. 20 encomienda al órgano interventor la responsabilidad de verificar la comprobación material, pues antes de liquidar el gasto o reconocer la obligación comprobará que se haya verificado materialmente la efectiva realización de las prestaciones de servicios financiados con fondos públicos y su adecuación al contenido del correspondiente contrato.

El RD 424/2017 extiende el alcance de la función interventora al sector público empresarial, aunque en este caso con periodicidad anual.

Recapitulando, de lo aquí señalado se desprende que cualquier entidad del sector público (el órgano gestor del servicio) que no ejerza un control recurrente en los términos indicados con, al menos, periodicidad mensual, de facto estará descuidando su deber de ejercer un control atento y exhaustivo.

Pero la recurrencia mensual en el control del gasto en telecomunicaciones no sólo brinda seguridad jurídica y cobertura a la entidad en cuanto al cumplimiento de la obligación de control efectivo, atento y exhaustivo del gasto, sino que propicia además que no sólo reduzca ese gasto, sino que alcance y mantenga el nivel óptimo de ahorro básicamente por 3 razones:

  1. Porque se detectan los errores de facturación y se interponen en tiempo y forma las reclamaciones correspondientes;
  2. porque se analiza el consumo de los servicios de modo que se identifican las necesidades reales de la entidad detectando cuando existe sobrecontratación y, consecuentemente, pudiendo optimizar los servicios y tarifas contratadas;
  3. porque se realiza benchmarking de la oferta de servicios, lo que abre la puerta a procesos de contratación más ventajosos, transparentes y que salvaguardan mejor los principios de igualdad de trato al poder incluir en los pliegos toda la información que precisan los licitadores para concurrir en igualdad de condiciones.

Ejercer un control efectivo, atento y exhaustivo del gasto, además de implicar tiempo y recursos suficientes, exige disponer de los conocimientos técnicos necesarios y de herramientas especializadas para comprobar exhaustivamente los conceptos facturados.

Por supuesto, en caso de insuficiencia de medios humanos y/o materiales, el ente público puede acudir al sector privado en busca de asesoramiento experto e independiente. Incluso, el propio RD 424/2017 en su Art. 20 establece que el órgano interventor podrá estar asesorado cuando sea necesaria la posesión de conocimientos técnicos para realizar la comprobación material.

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1 Ley 9/2017

2 Real Decreto 424/2017

3 Informe Reina 2017 (Descargar PDF)

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Director General de MARD Ingenieros. Curriculum de Alexis de los Reyes Darias


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