Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Renzo Zárate Miranda

“Una mano, la otra y las dos lavan la cara”: la inclusión de un factor de competencia para la contratación del servicio de publicidad estatal

El proyecto de ley sobre publicidad estatal (Proyecto de Ley N° 2133/2017-CR) ha conllevado a un sin número de posiciones técnicas, legales y políticas. Se ha señalado que la propuesta legislativa del Congresista Mauricio Mulder es antidemocrática, que dicho proyecto conllevaría a restricciones al derecho de los ciudadanos a acceder y a recibir información sobre temas de interés público. Otros, ya a favor, han argumentado que esto conllevará a que no se deba financiar a medios de comunicación quebrados o que son resonancia sobre y para determinadas acciones.

El proyecto de ley definitivamente es muy controvertido, toda vez que este proponía la prohibición de toda publicidad en medios privados, bajo responsabilidad, adicionando que, la infracción a este precepto será considerando delito de malversación. La exposición de motivos del proyecto de ley señala textualmente que:

“(…) las entidades públicas necesitan además, difundir publicidad ocasional promoviendo acciones específicas, alertando a los ciudadanos sobre trámites específicos, promoviendo conductas socialmente relevantes o fomentando valores de convivencia y de comportamiento social. Para ello, muchas entidades aplican ingentes recursos y los aplican a los medios comerciales, (…). Ello lleva a muchos funcionarios con capacidad de decisión a demandar cada vez más recursos públicos con el fin de dar a conocer sus acciones o incluso para eludir obligaciones. La discrecionalidad es amplísima tanto en montos como en medios. El uso de los recursos públicos para colocar publicidad que termine ocultando una conducta funcional reprobable, o pondere y elogie en exceso al funcionario, termina por convertir las partidas de publicidad en instrumento de manipulación por parte del estado y de los funcionarios responsables.

Es menester por tanto que el Estado, por principio de racionalización de sus gastos, use sus propios medios y los que le brinda el Internet para difundir su accionar, ahorrándose enorme cantidad de recursos pues saldría del circuito de precios altísimos de los medios comerciales privados y elimina el mal uso de esos recursos para beneficio y propaganda personal de sus funcionarios.”

Sin embargo, la Comisión Permanente del Congreso ha aprobado por mayoría regular el gasto de publicidad estatal, modificando el proyecto original del Congresista Mulder, en el sentido que la prohibición no se aplicará a los casos de desastre o emergencias nacionales declaradas por decretos de urgencia y a las campañas de educación electoral, así como otras modificaciones referidas a los porcentajes de los montos contratados.

Sin perjuicio de lo indicado, tal como podemos advertir, es claro que el sustento técnico para proponer la prohibición de la publicidad estatal en medios privados, es cortar una cadena de intereses personales y subrepticios y pretender desincentivar al funcionario público con capacidad de decisión (llámese titular del pliego o Presidente Ejecutivo, Director Ejecutivo o Jefe de la entidad), para que este no utilice el recurso público en publicidad que lo pondere o elogie o que, a través de este accionar, oculte una conducta funcional reprobable o ilegal.

Actualmente, la publicidad estatal se encuentra regulada por la Ley N° 28874 – Ley que regula la publicidad estatal – la cual tiene como objeto el de establecer los criterios generales para el uso de los recursos que las instancias del Gobierno Nacional, Regional y Local, destinarán al rubro de publicidad, en prensa escrita, radio y televisión y el de fiscalizar la transparencia y racionalidad en el uso de estos recursos públicos para la contratación de publicidad.

La norma vigente señala 4 requisitos para que se autorice la publicidad estatal y estas son: a) el Plan de estrategia publicitaria acorde con las funciones y atribuciones de las entidades o dependencias; las mismas que deberán adecuarse a los objetivos y prioridades establecidos en los programas sectoriales, b) la descripción y justificación de las campañas institucionales y comerciales que se pretendan llevar a cabo, c) la propuesta y justificación técnica de la selección de medios de difusión de acuerdo con el público objetivo y la finalidad que se quiere lograr, la cobertura, duración de la campaña, equilibrio informativo e impacto de los mismos. Seguidamente, la propia Ley N° 28874, dispone expresamente que: “Deberá sustentarse técnicamente la razón por la que una determinada entidad o dependencia eligió a determinados medios de manera preferente, para no dar lugar a situaciones que privilegien injustificadamente a empresas periodísticas determinadas”. Un último requisito que exige la norma para que se autorice la publicidad es el proyecto de presupuesto para llevar a cabo las acciones comprendidas en las campañas.

Puede advertirse, que el requisito relevante para autorizar la publicidad estatal es el denominando Plan de Estrategia Publicitaria, el cual es un documento que contiene la planificación, así como los procedimientos técnicos, necesarios y estratégicos que permitan de forma eficiente y eficaz, propagar y divulgar el mensaje del Gobierno de turno al público objetivo. Dicho plan de estrategia publicitaria, obligatoriamente, debe sustentar técnicamente las razones por las cuales la entidad gubernamental elige un determinado medio de comunicación de manera preferente. Ese accionar, mediante la cual la entidad elige al medio, ya sea de prensa escrita, televisiva o radial, se define por factores como la cobertura del medio de comunicación, la duración de la campaña, el equilibrio informativo y el impacto de los mismos en dichos medios. Sin embargo, claramente, el plan de estrategia publicitaria sustentará la elección de los medios privados escogidos en un factor de competencia predominante: la cobertura1 o el rating del medio. En términos simples, la entidad pública para publicitar su mensaje escogerá el medio escrito, canal de televisión o radio que tenga el mayor rating (porcentaje de personas que está viendo un contenido en un momento determinado), pues el objetivo será, obviamente, que el mensaje llegué a la mayor parte de ciudadanos.

Así, cuando el Plan de Estrategia publicitaria, elige los medios de comunicación con mayor rating, para aplicar la publicidad de la entidad, ello es un claro direccionamiento hacia donde se derivarán los recursos públicos. Pero nos estaremos preguntando, ¿estos medios de comunicación no deben competir, mediante un proceso de selección, para que se les otorgue el recurso público presupuestado para publicidad? La respuesta es inevitable: No. No es necesaria la competencia, al menos en términos de la ley de contratación del Estado. En efecto, cuando el Estado contrata a los medios de prensa escrita, de televisión y radio, puede contratar con ellos de manera directa, sin tener la necesidad de iniciar un procedimiento de selección en el que compitan las empresas de comunicación por obtener la buena pro. ¿Cómo es posible ello?

De conformidad a lo establecido en el literal g) del artículo 27º de la Ley N° 30225 – Ley de Contrataciones del Estado – las entidades públicas pueden contratar de manera directa (sin procedimiento de selección alguno) con el medio de comunicación que preste el servicio de publicidad. En el caso de la referencia, el titular del pliego tendrá como respaldo técnico para contratar de manera directa con un medio de comunicación, el referido plan de estrategia publicitaria, en el que, como hemos indicado, se habrá elegido a los medios con mayor cobertura o rating para ejecutar el servicio de publicidad, configurándose un direccionamiento al medio de comunicación para su contratación, lo cual como advertimos es permitido por la norma legal. No obstante, lo antes indicado, dicho direccionamiento o posibilidad de contratación directa del servicio de publicidad podría tener como razonamiento técnico, el evitar un procedimiento de selección, cuando el factor de competencia es la cobertura o rating, estando ello ya definido o determinado en el mercado, así como por un asunto de oportunidad y de inmediatez de la noticia.

Punto aparte, tal como se puede apreciar de los informes de gasto de publicidad estatal versus el gasto de publicidad global, el Estado sería uno de los más importantes clientes para los distintos medios privados y, por tanto, el aporte dinerario del Estado por publicidad en dichas empresas de comunicación, compensa y estabiliza de alguna manera esta industria.

Como señaló en un artículo el Doctor Ezcurra: “Para comprender el problema de fondo, creo, hay que indagar primero cuál es el origen de la crisis de los canales de televisión. Me atrevería a decir que buena parte del problema tiene que ver con la relación de dependencia que existe entre los canales de televisión y el gobierno de turno. Los canales, en buena parte, dependen (y han dependido siempre) de los ingresos que les genera la publicidad estatal (…)”2

En primera instancia, queda claro que la publicidad estatal es un recurso muy preciado por los medios privados y ello conlleva a que existan definitivamente posibles intereses perversos por parte de algunos funcionarios públicos que tienen la potestad de decidir dónde “dejo” el dinero del Estado por servicio de publicidad, pero creo que ello no es una razón para eliminar de manera absoluta la publicidad estatal en medios privados. Estoy de acuerdo con lo que señaló Edison Lanza, cuando indicó que: “Creo que no es ni la discrecionalidad absoluta que existe hoy, ni la prohibición total que se quiere imponer. Hay que establecer una serie de reglas objetivas para que se haga esa distribución acotando el margen de discrecionalidad que tienen los organismos públicos para distribuir publicidad oficial, y que esta obedezca a ciertas finalidades3". Es cierto, no debemos dejar a la absoluta discrecionalidad del funcionario público, como es posible que se esté llevando a cabo en la actualidad, pero tampoco es eficiente la prohibición total, toda vez que la prohibición podría entenderse como no inclusiva, en tanto que no todos los ciudadanos tienen el privilegio de contar con internet, medios digitales y redes sociales, tecnología de la cual estoy convencido que, en un mediano plazo, reemplazará de forma total al sistema convencional de la televisión, radio y prensa escrita (como a través de plataformas o streaming); no obstante, estimo que aún estamos en una etapa de transición.

Se puede concordar con Lanza cuando indica también que: “Se podrían establecer topes, porcentajes, pero con criterios que se combinen. Yo no estoy de acuerdo tampoco en podría entenderse como no inclusiva, en tanto que no todos los ciudadanos tenemos el privilegio de contar que los montos que se destinan para publicidad estatal sean exorbitantes. Se trata de tener reglas claras, precisas y de control, no de prohibir”. Creo que la clave es esto último, tener reglar claras, precisas y un eficiente control ex – post.

Lo antes señalado nos lleva al análisis y a la reflexión, a fin de buscar o explorar nuevas rutas que puedan regular de forma eficiente la publicidad estatal, pues esta última tiene un beneficio claro: comunicar y dar el mensaje al ciudadano de políticas y de servicios públicos4.

Sin embargo, creo que lo que ha llevado a la presente discusión es esa posible excesiva discrecionalidad que puede tener el funcionario para ordenar el servicio de publicidad en medios privados, lo cual podría conllevar a incentivos perversos.

Los medios privados, como parte del mercado, utilizan y trabajan en base a factores de competencia para rentabilizar y ser más eficientes en sus negocios. Creo que una posibilidad es que el Estado también pretenda y se proponga ello en el caso concreto, es decir, proponer o buscar factores de competencia que permitan que los medios privados rivalicen de manera transparente y no únicamente por el rating, a fin que sean contratados por el Estado para otorgar el servicio de publicidad. No solo debemos aplicar como factor de competencia el de cobertura o rating (del cual estoy de acuerdo), sino un factor adicional, que permita al Estado obtener un mayor beneficio por el recurso que está entregando por el servicio a contratar. Como dijo Lanza, hay que establecer una serie de reglas objetivas que obedezca a ciertas finalidades.

Una posibilidad es que en ese procedimiento (elaboración del Plan de Estrategia Publicitaria), del que hemos comentado líneas arriba, mediante el cual se elige al medio privado para que otorgue el servicio de publicidad, es que se incluya como factor de competencia, el aporte del medio de comunicación privado a la cultura, a la educación o lo académico (además de lo político y lo social), claro está que ese aporte deberá estar previamente cuantificado (con una métrica seria y transparente), como por ejemplo, el tiempo que el medio de comunicación televisiva o radial le dedica al mes a estos rubros o, en el caso de la prensa escrita, el determinado por la cantidad de espacios. Este factor de competencia podría ser bien valorado para poder otorgar el recurso del Estado por servicio de publicidad a los medios privados.

Este factor de competencia generaría un incentivo positivo para que los medios privados apuesten aún más por la cultura, la educación o lo académico. Aplicándose, ganan los tres actores de esta cadena, el ciudadano, el Estado y los medios privados. El ciudadano al obtener del medio privado, mejor y mayor información, que aporta de alguna manera a su desarrollo personal; al Estado que consigue beneficiarse, no solo de publicitar la política pública, sino de una externalidad que promoverá el desarrollo y, de forma alguna, mejorará la calidad de vida; y de los medios de comunicación privados, que podrán participar para la obtención de recursos del Estado para servicios de publicidad, obviamente, siempre y cuando cumplan con este factor de competencia de promoción cultural y de educación.

Ningún extremo es eficiente, ni la discrecionalidad absoluta (sin beneficio alguno) del funcionario, ni la prohibición total de la publicidad estatal. Sí es eficiente que todas las partes de esta cadena se beneficien, no solamente con difusión del mensaje estatal sino con promover el desarrollo y la mejora de los ciudadanos.

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1 “Cobertura bruta o Alcance: total de impactos sobre el público objetivo conseguidos con el plan de medios; la cobertura neta o alcance (CN) es el número de personas del público objetivo que tendrán la oportunidad de contactar con el anuncio al menos una vez.” 

2 Ezcurra, Huáscar. Concursos, Canales de TV, e INDECOPI

3 Lanza, Edison. Entrevista para Perú 21

4  El numeral 4.14 del artículo 4º de la Resolución Nº 0304-2015-JNE - Reglamento de Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral -, define Publicidad Estatal como: “Información que las entidades públicas difunden con fondos y recursos públicos, destinada a divulgar la programación, el inicio o la consecución de sus actividades, obras y políticas públicas, cuyo objeto sea posicionarlas frente a los ciudadanos que perciben los servicios que estas prestan.”

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