Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Javier Iribarren Hernáiz

Procedimiento simplificado y bajas anormales: sugerencias para evitar adjudicaciones más que dudosas

En este trabajo nos queremos hacer eco de cierta problemática que puede deparar la literalidad del artículo 159.4 en el “debut” del novedoso procedimiento abierto simplificado regulado en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

No es el objeto de este artículo entrar a valorar la naturaleza o razón de ser del novedoso procedimiento abierto simplificado regulado en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, del que como ya conocemos se vienen escribiendo ríos de tinta, que a buen seguro en pocos meses se verán desbordados por la doctrina que al respecto fijen los diversos órganos consultivos de contratación y los tribunales de justicia.

En este trabajo exclusivamente nos queremos hacer eco de cierta problemática que puede deparar en el “debut” de este inédito procedimiento la literalidad del artículo 159.4, que detalla las especialidades de su tramitación, en relación con las ofertas que presenten valores anormales o desproporcionados.

Vamos a partir, para ello, del acto de apertura de los sobres que contienen la parte de la oferta evaluable a través de criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas, esto es, del comúnmente conocido por los gestores administrativos como “Sobre B” o de criterios automáticos.

La nueva ley estipula que ese acto ha de ser, en todo caso, público, y que una vez concluida la apertura de sobres pero en la misma sesión, ya sin público asistente, la mesa procederá a:

  1. Previa exclusión, en su caso, de las ofertas que no cumplan los requerimientos del pliego, evaluar y clasificar las ofertas.
  2. Realizar la propuesta de adjudicación a favor del candidato con mejor puntuación.
  3. Comprobar en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que la empresa está debidamente constituida, el firmante de la proposición tiene poder bastante para formular la oferta, ostenta la solvencia económica, financiera y técnica o, en su caso la clasificación correspondiente y no está incursa en ninguna prohibición para contratar.
  4. Requerir a la empresa que ha obtenido la mejor puntuación mediante comunicación electrónica para que constituya la garantía definitiva, así como para que aporte el compromiso al que se refiere el artículo 75.2 y la documentación justificativa de que dispone efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y todo ello en el plazo de 7 días hábiles a contar desde el envío de la comunicación.

Por lo tanto, la mesa ha de proceder a valorar, en primer lugar, si las ofertas presentadas cumplen los requisitos de los pliegos que rigen el contrato. En caso negativo, debe proceder a la exclusión de las ofertas incumplidoras, que no pueden ser objeto de valoración ni de clasificación, porque no son válidas.

Una vez cribadas las ofertas que no cumplan los pliegos, la mesa debe proponer como adjudicatario al licitador con mejor puntuación en la suma de todos los criterios o, en el caso de que el precio sea el único criterio de adjudicación, en la clásica subasta, a aquel que haya ofertado el precio más bajo.

Identificada la mejor oferta, la propia mesa se encargará de requerir al licitador para que aporte la documentación previa a la adjudicación del contrato, previsión cuya mayor particularidad es la de atribuir a la mesa una función que a menudo vienen realizando los servicios propios del órgano de contratación.

Hasta aquí todo parece guiado por la buena lógica, y decimos hasta aquí porque a continuación el artículo 159.4 se descuelga con un párrafo que estimamos nada pacífico para los gestores de la contratación pública. Dice así:

En el caso de que la oferta del licitador que haya obtenido la mejor puntuación se presuma que es anormalmente baja por darse los supuestos previstos en el artículo 149, la mesa, realizadas las actuaciones recogidas en los puntos 1.º y 2.º anteriores, seguirá el procedimiento previsto en el citado artículo, si bien el plazo máximo para que justifique su oferta el licitador no podrá superar los 5 días hábiles desde el envío de la correspondiente comunicación”.

Decimos nada pacífico porque entendíamos, a la vista del “orden del día” que el artículo impone a la mesa, que ésta había procedido en primer término a depurar las ofertas presentadas, excluyendo todas aquellas que no cumplían con los pliegos. Sin embargo, del tenor literal del precepto se concluye que en ese primer barrido no se incluyen todos los posibles incumplimientos, puesto que la valoración de las bajas anormales o desproporcionadas parece postergarse a un momento posterior a la puntuación de las ofertas: “En el caso de que la oferta del licitador que haya obtenido la mejor puntuación”, esto es, primero puntúo a todas las ofertas no excluidas y luego valoro si concurren valores anormalmente bajos.

Esta secuencia puntuación-juicio de “temeridad” es contraria al criterio que la nueva ley establece para el procedimiento abierto. En efecto, el artículo 149 dispone que la mesa debe identificar en primer término las ofertas que se encuentren en presunción de anormalidad, y una vez despachado el trámite, es el artículo 150 el que impone la clasificación, por orden decreciente, de las proposiciones presentadas. La nueva ley, corrigiendo a su predecesora, distribuye estos dos artículos en su orden correcto, si bien consideramos que la redacción contenida en el Real Decreto Legislativo 3/2011 resultaba más clarificadora: El órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas “y que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales”. La Ley 9/2017 no contempla este último matiz, quizá sobreentendiendo que una vez situados ambos trámites en su orden correcto, juicio de temeridad-clasificación, cualquier otro añadido devendría redundante.

Por el contrario, la opción que el legislador ha dispuesto para el procedimiento simplificado nos parece problemática, y de igual modo lo entendieron, con ocasión de consultas anteriores, la Abogacía General del Estado (Dictamen 163/2008, de 29 de septiembre), o la reputada Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón (Informe 3/2017, de 5 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón).

Los citados órganos concluyeron que el cálculo de la puntuación económica de las ofertas, que determinará la clasificación final, debe realizarse con posterioridad al análisis y valoración de la justificación de las ofertas anormales o desproporcionadas, excluyendo a aquellas ofertas que, previa audiencia, no hayan justificado su viabilidad. Sintetizando las razones de dicha postura, podemos destacar:

  1. La calificación de una oferta como anormalmente baja incide, siempre, en la clasificación del resto de ofertas: las ofertas anormales o desproporcionadas que no justifiquen su viabilidad no son válidas, y tienen que ser descartadas, para que en ningún caso puedan incidir en la distribución o reparto de puntos entre las demás ofertas.
  2. La ordenación final de las ofertas no puede verse condicionada por ofertas no depuradas y, por tanto, potencialmente excluibles: no podemos olvidar que esas ofertas, que no han destruido la presunción de anormalidad que sobre ellas pesa, “arañan” muchos puntos del criterio precio, en detrimento de otras ofertas sin tacha alguna. Por ejemplo, con la aplicación de la fórmula proporcional las ofertas anormalmente bajas se llevan buena parte del pastel de puntos, parte del pastel que, de no justificarse, le podría corresponder a otras empresas, y ese incremento de puntos podría alterar la clasificación final.
  3. Las ofertas no depuradas pueden determinar la adjudicación del contrato a una empresa distinta de la que resultaría adjudicataria si aquellas se hubieran excluido, quedando en entredicho el deber de la Administración de seleccionar la oferta más ventajosa.

Por las razones expuestas y sin desmerecer el espíritu loable y simplificador que envuelve el nuevo procedimiento, el orden de actuaciones que en el mismo se prescribe nos parece, cuando menos, cuestionable.

Pero ahí no queda la cosa. En esta situación de incertidumbre en nada ayuda la redacción del controvertido párrafo, que única y exclusivamente demanda la justificación de la anormalidad de la oferta a la empresa que ha obtenido el primer lugar en la clasificación, esto es, a la más puntuada en la suma final de los distintos criterios de adjudicación. No se exige justificación, en cambio, a otras ofertas que, estando también en la misma situación de anormalidad, han quedado “peor clasificadas”.

Esta previsión puede desembocar en un efecto a todas luces perverso e injustificado: que la empresa más puntuada, sin incurrir en presunción de temeridad en los criterios automáticos, lo sea gracias a la concurrencia de otras ofertas anormales que han condicionado la puntuación final. Ofertas que podrían incluso no ser solo presuntamente anormales, sino rematadamente disparatadas o inviables, pero que han sido objeto de puntuación (primero puntúo, luego valoro temeridad) sin destruir su presunción de manifiesta anormalidad.

A la vista de todo lo anterior, podemos identificar varias situaciones incómodas a las que se va a enfrentar la mesa de contratación en relación con las bajas anormales:

  1. Contratos que se adjudiquen exclusivamente en base al criterio precio: es la situación menos controvertida. En este supuesto la mesa puede valorar requerir la justificación de la baja simultáneamente al licitador que haya ofertado el precio más bajo y a todos los siguientes que estén también incursos en anormalidad. Porque de no justificar su oferta el primero, situación para nada inhabitual, habrá que solicitar nuevamente la justificación al segundo clasificado, con la consiguiente demora en la adjudicación. Con la solicitud simultánea se solventa la duplicidad de trámites.  
  2. Contratos que se adjudiquen mediante varios criterios: la mejor oferta, recordemos, es la suma de los puntos de los subjetivos y automáticos. Distinguimos tres situaciones:  
    • Únicamente la oferta más puntuada está en baja anormal: de no justificar la viabilidad de la baja hay que excluir a la oferta y requerir a la siguiente empresa clasificada, pero hay que tener en cuenta que esa siguiente empresa lo es en base a una puntuación que ya podemos calificar como definitivamente incorrecta, toda vez que en ella ha influido una oferta que a la postre ha sido excluida e invalidada, y por tanto, antes de hacer el requerimiento a la nueva empresa la mesa debería recalcular la distribución de puntos, con exclusión de la primera empresa, para constatar que el nuevo licitador sigue siendo efectivamente la oferta más valorada.
    • La oferta más puntuada no está en baja anormal, pero sí otras peor clasificadas: a pesar del tenor de la ley (no habría que requerir a nadie), llevado al extremo puede producir un efecto perverso. Como ya se ha expuesto, ese licitador más puntuado lo ha podido ser merced a un reparto de puntos donde han participado ofertas potencialmente excluibles, incluso disparatadas. La mesa, por tanto, debería comprobar si la mejor oferta, excluidas las demás ofertas en presunción de temeridad, lo seguiría siendo. En caso contrario, es decir, si excluyendo las ofertas incursas en anormalidad otra tercera empresa se alzase a la primera posición en puntos, la mesa debería requerir la justificación de todas las bajas anormales. Porque esa tercera empresa no puede verse perjudicada por una clasificación ficticia o virtual, integrada por ofertas que no quizá no merecerían ser puntuadas.
    • La oferta más puntuada esté en baja junto con otras peor clasificadas: de no justificar la primera su baja se tendría que recalcular la puntuación (una empresa ya excluida no puede ser puntuada), pero la nueva empresa propuesta, de estar también en baja, debería ser requerida. Por tanto, para no incurrir en demoras evitables y para evitar sorpresas posteriores a la hora de recalcular los puntos, entendemos más oportuno solicitar la justificación de la baja a todas las empresas de forma simultánea, y de este modo depurar la clasificación definitiva.

Recapitulando, nos hallamos ante un nuevo procedimiento que impone un orden de actuaciones que, de acuerdo con la doctrina citada y en situaciones muy concretas, puede dar lugar a adjudicaciones contrarias al deber de la Administración de seleccionar la oferta más ventajosa. Para paliar o minimizar ese riesgo, la mesa de contratación ha de ser extremadamente cauta y escrupulosa a la hora de hacer el requerimiento a la oferta más puntuada, contrastando todas las hipótesis y combinaciones posibles en la puntuación de las ofertas incursas en valores anormales. No vaya a ser que por querer correr más de lo que realmente puede, el procedimiento nos depare adjudicaciones no solo injustificadas, sino también injustas.

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Jefe del Servicio de Coordinación de la Consejería de Fomento y Política Territorial del Gobierno de La Rioja. Curriculum de Javier Iribarren Hernáiz


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