Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Fernando Vicente Davila

La dimensión colectiva del derecho a una buena administración contractual: ¿un status de acción pública en el sistema de control de la contratación pública?

La nueva Ley de Contratos del Sector Público, a pesar de haberse presentado como una “ventana de oportunidad para recuperar el liderazgo institucional público”, ha perdido toda una oportunidad para sancionar una auténtica dimensión amplia de la legitimación mediante la atribución de una acción popular para el recurso especial en materia de contratación pública, y así materializar de forma inescindible un vínculo entre este medio de impugnación y la efectiva realización del derecho a una buena administración contractual.

En los últimos tiempos, la situación que se ha vivido en España con la detección de multitud de casos de tramas de corrupción pública y de irregularidades contractuales, ha cuestionado si los principios de imparcialidad y objetividad están presidiendo el derecho de adjudicación en la contratación pública en nuestro país. Ante este escenario, todos aquellos mecanismos de control como el recurso especial en materia de contratación pública (REC), incorporado en nuestro derecho en virtud de las exigencias comunitarias, adquieren una importancia trascendental para atajar esta situación y garantizar así una contratación transparente de las administraciones públicas bajo el principio de buena administración, que atañe a la gestión de los recursos públicos, y por ende, al ciudadano. En la articulación procesal de este recurso administrativo, el elemento de la legitimación ha destacado sobremanera por su importancia fundamental en la tutela de los derechos legales de los licitadores y terceros interesados, en la medida que la apreciación o no en cada caso condiciona las oportunidades de acceso a las pretensiones de impugnación y la depuración de los incumplimientos contractuales que lesionan sus intereses.

La transposición del derecho comunitario que se ha llevado a cabo a nuestra legislación nacional del elemento de la legitimación bajo una consideración amplia, y su incorporación a nuestro derecho bajo la teoría del interés legítimo, ha determinado en nuestro derecho que aquel que pretenda impugnar en materia administrativa contractual debe demostrar siempre una afectación o lesión de sus intereses.

No debemos olvidar que no sería hasta el año 2010, con la creación y entrada en funcionamiento de los Tribunales especiales administrativos, que la sistemática procesal del recurso especial en materia de contratación se puso en marcha. El análisis de las resoluciones de los tribunales administrativos especiales en una etapa primigenia, puso de manifiesto que, al igual que sucedía con la legitimación en sede contenciosa, ha requerido la necesidad de su observación específica caso a caso. Ante este abordaje casuístico se evidenció que existen muchos supuestos que exige discernir entre importantes matices de variada índole que se constituyen como elementos clave para determinar la legitimación para poder impugnar. Los matices en muchos de estos casos también resultan determinantes tanto por las distintas posiciones jurídicas que presentan los sujetos recurrentes como por los actos de la contratación que se pretenden impugnar. En otros supuestos, respecto a terceros no licitadores, nos hemos encontrado con supuestos polémicos de legitimación como lo es el caso del concejal, en el que en el inicio de su interpretación jurisprudencial y académica había encontrado soluciones controvertidas tal como se han puesto de manifiesto con argumentación crítica ciertos autores (Alonso Mas; Carbonel Porras y Díez astre), cuestión que vendría a ser definitivamente saldada con su reconocimiento vía ex lege.1

A nivel estadístico, la valoración general de este medio de impugnación es calificada hoy en día de positiva, a la luz del incremento constante del número de interposiciones que se observa, en cuya tendencia ha incidido de forma inequívoca tanto la formulación amplia de su legitimación como la propia tasa de éxito del recurso. Sin embargo, respecto a su efectividad práctica, llama la atención esta problemática hermenéutica que ha girado en torno a la legitimación tanto a nivel doctrinal y jurisprudencial. Precedida de una transposición comunitaria, tildada de tardía y azarosa, la legitimación administrativa del REC vino a entroncar con la interpretación tradicional de la legitimación del recurso contencioso-administrativo existente en nuestro derecho y así, por tanto, con su aspecto nuclear de esta teoría: la noción de interés legítimo; heredando, mutatis mutandis, parte de sus debilidades y ambigüedades, lo que a la postre, ha significado mantener parte de la problemática interpretativa en su nueva sede administrativa contractual. En este estado dinámico de los límites de la legitimación del REC, se ha venido observando una paulatina tendencia hacia posturas que se han ido decantando por una legitimación pro actione cada vez menos restrictiva a la luz del Art. 24 de la CE y del efecto útil de las directivas. La tarea jurisdiccional ha ido progresivamente depurando esta cuestión, cargada de excepciones y de matices que hay que dilucidar en cada caso concreto. La clarificación de criterios generales y específicos en torno a determinadas cuestiones y aspectos problemáticos de la legitimación del REC, mediante soluciones jurisprudenciales y doctrinales que brinden claridad, seguridad jurídica y predictibilidad, se ha ido imponiendo.

Sin embargo, hay que reivindicar que la legitimación mantiene una dimensión dicotómica, procesal y de fondo, la cual incide directamente en la confianza en el tráfico jurídico, y a la postre, también en esa deseada necesidad de confianza en lo público, cifrada en términos actuales de buena administración de los recursos públicos. El principio de buena administración sobre el que pivota la nueva arquitectura comunitaria de control en la contratación pública, otorga fundamento jurídico a la posibilidad de configurar una acción colectiva para la interposición del REC ligada al derecho a la buena administración y a su posibilidad de ejercitarse jurisdiccionalmente. Bajo esta consideración debemos insistir en considerar una estrecha vinculación entre el control de la contratación pública y sus medios de impugnación con la debida protección del derecho fundamental a una buena administración (art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde la doctrina, destacados administrativistas2 ya han reivindicado todo un status de acción pública para la legitimación del REC. Tal conexión supondría ligar la funcionalidad institucional a la dimensión colectiva del derecho a una buena administración tal como mantiene J. Prats Catalá 3 y concebir el derecho a una buena administración como un derecho colectivo de participación y control público.

Por ello PONCE ha puntualizado que una de las expresiones del derecho a la buena administración -reconocido ya en diversos estatutos y leyes- aunque no la única sí también significativa, debería ser la capacidad ciudadana de reaccionar contra la corrupción que impide la buena administración instaurando una acción pública en defensa de la buena administración en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa4

 La nueva Ley de Contratos del Sector Público, a pesar de haberse presentado como una “ventana de oportunidad para recuperar el liderazgo institucional público con y desde la contratación pública”5, tal como la ha definido Gimeno Feliu6, ha perdido toda una oportunidad para sancionar una auténtica dimensión amplia de la legitimación mediante la atribución de una acción popular para el REC, y así materializar de forma inescindible un vínculo entre este medio de impugnación y la efectiva realización del derecho a una buena administración contractual.

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1El Reglamento de 2015 ha venido a aclarar ex lege la legitimación del supuesto especial de los miembros de las entidades locales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local, reconociendo así la doctrina existente hasta el momento. Vid. Art. 24.4. Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

2Gimeno Feliu se ha hecho eco de la necesaria revisión del modelo de la contratación pública desde el paradigma de la integridad y buen gobierno y la protección del derecho fundamental a una buena administración en la aplicación del Derecho de la Unión Europea en materia de contratos públicos. Cfr. Gimeno Feliu, J.M. “Novedades del anteproyecto ley contratos sector público. La trasposición de las directivas de contratación pública en España congreso internacional sobre contratación pública”. Cuenca, 21 y 22 de enero de 2016, pág. 11-12.

3 Esta idea de la dimensión colectiva se desarrolla en el análisis de J. Prats Catala: “La lucha contra la corrupción como parte integrante del derecho, el deber y las políticas de buena administración”, Cuadernos de Derecho Público núm. 31, 2007, p. 21

4 Cfr. J. Ponce, “La prevención de la corrupción mediante la garantía de un derecho a un buen gobierno y a una buena administración en el ámbito local”, en Anuario de Derecho Local 2012, IDP, Barcelona, 2013, pp. 136-137. En esta misma línea, organizaciones como Transparencia Internacional habían solicitado, vía enmienda al proyecto de ley de Contratos del Sector Público, incorporar al art. 48 la acción pública con la siguiente redacción: “Será pública la acción para interponer el recurso especial en materia de contratación, así como para el posterior recurso contencioso-administrativo en esta materia.” Disponible en Enmiendas al Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público (consultado el 13/05/2017).

5 Vid. artículo de opinión de Gimeno Feliu en: La nueva Ley de Contratos del Sector Público: una ventana de oportunidad para recuperar el liderazgo institucional público con y desde la contratación pública

6 Esta vía, apoyada por estos administrativistas como Gimeno Feliu y nutrida de aportaciones doctrinales de Ponce y Prats, había sostenido la oportunidad de incorporar la previsión de una acción pública para la interposición del REC en las propuestas de modificación del proyecto de la nueva ley de contratos del sector público, si bien el texto final aprobado se ha obviado la ocasión de modificar este aspecto.

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Doctor en Derecho por la Universidad de Vigo y Titulado Superior, Consellería de Economía, Emprego e Industria, Xunta de Galicia. Curriculum de Fernando Vicente Davila


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