Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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María Asunción Sanmartín Mora

La contratación de prestaciones de carácter intelectual en la ley 9/2017 de contratos del sector publico

La LCSP mantiene un régimen específico sobre la subsanación de errores, y las indemnizaciones y responsabilidades en el contrato de elaboración de proyectos de obras.

Como novedad, la Ley de Contratos del Sector Publico recoge una serie de previsiones específicas para la adjudicación de los contratos de servicios que tienen por objeto prestaciones de carácter intelectual. Lo hace manera asistemática, de forma que estas reglas se encuentran desperdigadas a lo largo del extenso articulado de la Ley.

La mayor parte de estos preceptos se incluyeron durante el debate parlamentario del Proyecto en el Congreso de los Diputados, a instancia de colegios, asociaciones y foros profesionales como los que firmaron en 2015 la «Declaración para la calidad en los servicios de la arquitectura y de la ingeniería1», entre los que cabe destacar al Consejo Superior de los Colegios de Arquitectos de España (CSCAE)2.

Además, la LCSP mantiene un régimen específico sobre la subsanación de errores, y las indemnizaciones y responsabilidades en el contrato de elaboración de proyectos de obras.

Finalmente, también es necesario referirse al tratar de la contratación de servicios intelectuales al tratamiento que la LCSP da a los servicios jurídicos.

De forma resumida las reglas especiales aplicables a los servicios que comprenden prestaciones de carácter intelectual son las siguientes:

  • Objeto del contrato.
    Se reconoce expresamente «la naturaleza de prestaciones de carácter intelectual a los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo» en la Disposición Adicional cuadragésima primera. 
  • Procedimientos de adjudicación. 
    Para la adjudicación de servicios intelectuales de especial complejidad, como es el caso de algunos servicios de arquitectura o de ingeniería la LCSP considera especialmente adecuada la utilización de procedimiento restringido (artículo 160.4 y Exposición de motivos), y en aquellos que tengan por objeto la redacción de proyectos arquitectónicos, de ingeniería y urbanismo que revistan especial complejidad, los órganos de contratación deberán aplicar un concurso de proyectos (artículo 183.3)3  al que seguirá la tramitación de un procedimiento negociado sin publicidad con el ganador o ganadores del concurso (artículo 168. d). Hay que destacar que estas previsiones son novedosas respecto de la Directiva 2014/27/UE que propone la utilización del procedimiento de licitación con negociación o el diálogo competitivo cuando se trata de servicios intelectuales, en especial para servicios de consultoría, de arquitectura o de ingeniería4.
    En ningún caso podrá utilizarse en la adjudicación de estos contratos la subasta electrónica (artículo 143.2)5.
    Tampoco les resulta aplicable el procedimiento abierto simplificado abreviado que regula el artículo 159.6.
  • Criterios de adjudicación
    El precio no podrá ser el único factor determinante de la adjudicación; existe obligación de utilizar varios criterios (artículo 145.3). 
    Los criterios de adjudicación utilizados tienen que permitir obtener prestaciones de gran calidad que respondan lo mejor posible a las necesidades planteadas, en concreto, los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas (artículo 145.4). 
    Hay una regla especial para el procedimiento abierto simplificado: si se incluyen criterios evaluables mediante juicio de valor su ponderación no podrá superar el cuarenta y cinco por ciento del total (artículo 157.1 b).
    Además, hay que señalar que el artículo 145.2 LCSP incluye en el apartado 2.º la posibilidad de valorar «la organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución», criterio que la Directiva 2014/24/UE entiende especialmente adecuado para la adjudicación de los contratos de servicios intelectuales, como la asesoría o los servicios de arquitectura6.
  • Régimen específico para la subsanación de errores, indemnizaciones y responsabilidades en el contrato de elaboración de proyectos de obras. 
    La LCSP mantiene un régimen específico para la subsanación de errores, indemnizaciones y responsabilidades en los contratos de elaboración de proyectos de obras que celebren las Administraciones públicas en los artículos 314 (Subsanación de errores y corrección de deficiencias) y 315 (Indemnizaciones por desviaciones en la ejecución de obras y responsabilidad por defectos o errores del proyecto). Lo circunscribe a los contratos de elaboración íntegra de un proyecto de obra.
    Para los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas y las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores extiende la aplicación de lo previsto en el artículo 314.2 LCSP, de forma que los órganos de contratación de estas entidades podrán optar por la resolución del contrato o por conceder un nuevo plazo al contratista, si transcurrido el plazo para corrección de las deficiencias del proyecto estas no han sido corregidas,  (artículos 320 y 322.2).

Por otra parte, hay algunas reglas generales de la LCSP que afectan en especial a la contratación de prestaciones intelectuales:

  • La justificación de la necesidad del contrato: el informe de insuficiencia de medios. Una de las grandes novedades de la LCSP es volver a considerar la externalización de los servicios como una excepción en la actuación administrativa, como hacia la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas. El artículo 30.3 LCSP dispone que: «La prestación de servicios se realizará normalmente por la propia Administración por sus propios medios. No obstante, cuando carezca de medios suficientes, previa la debida justificación en el expediente, se podrá contratar de conformidad con lo establecido en el Capítulo V del Título II del Libro II de la presente Ley». En concordancia con ello, el artículo 116 exige que se incluya en la preparación del expediente para la adjudicación de los contratos de servicios, el informe de insuficiencia de medios que deberá ser objeto de publicidad en el perfil de contratante a tenor del artículo 63.3 LCSP. Esta justificación es especialmente relevante en la contratación de servicios de carácter intelectual, pues habrá que justificar la imposibilidad de acometerlos con empleados públicos, y además tener en cuenta que estos contratos no pueden encubrir relaciones laborales. A este respecto el artículo 308.2 LCSP advierte de que en ningún caso la entidad contratante podrá instrumentar la contratación de personal a través del contrato de servicios, incluidos los que por razón de la cuantía se tramiten como contratos menores.
  • Uso de herramientas electrónicas específicas. La Disposición adicional decimoquinta sobre las normas relativas a los medios de comunicación utilizables en los procedimientos de contratación, contempla en el apartado 6 como una especialidad para contratos públicos de obras, de concesión de obras, de servicios y concursos de proyectos, y en contratos mixtos que combinen elementos de los mismos, que los órganos de contratación podrán exigir el uso de herramientas electrónicas específicas, tales como herramientas de modelado digital de la información de la construcción (BIM) o herramientas similares. En esos casos, ofrecerán medios de acceso, alternativos y gratuitos, hasta el momento en que dichas herramientas estén generalmente disponibles para los operadores económicos.
  • Derechos propiedad intelectual. El artículo 308 establece que salvo que se disponga otra cosa en los pliegos de cláusulas administrativas o en el documento contractual, los contratos de servicios que tengan por objeto el desarrollo y la puesta a disposición de productos protegidos por un derecho de propiedad intelectual o industrial llevarán aparejada la cesión de este a la Administración contratante. En todo caso, y aun cuando se excluya la cesión de los derechos de propiedad intelectual, el órgano de contratación podrá siempre autorizar el uso del correspondiente producto a los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público.

Especial referencia a los servicios jurídicos

La Directiva 2014/24/UE incorpora novedades en cuanto al régimen aplicable a los contratos de servicios jurídicos7. Este tipo de contratos únicamente quedarán sujetos a la Directiva cuando concurran dos condiciones: la primera, que el importe del contrato supere los 750 000 euros y la segunda, que el objeto del contrato no haya sido objeto de una exclusión expresa conforme a lo dispuesto en su artículo 10, letra d) que se refiere en especial a los servicios de asesoramiento y representación en juicio8.

Además, permite a los Estados miembros regular un procedimiento especifico simplificado para los contratos de servicios jurídicos no excluidos que están recogidos en su Anexo XIV (Códigos CPV 79100000-5 a 79140000-7 y 75231100-5)9.

En consecuencia, el artículo 19 LCSP considera no sujetos a regulación armonizada los contratos que tengan por objeto cualquiera de los siguientes servicios jurídicos:

  • 1.º La representación y defensa legal de un cliente por un procurador o un abogado, ya sea en un arbitraje o una conciliación celebrada en un Estado o ante una instancia internacional de conciliación o arbitraje, o ya sea en un procedimiento judicial ante los órganos jurisdiccionales o las autoridades públicas de un Estado o ante órganos jurisdiccionales o instituciones internacionales.
  • 2.º El asesoramiento jurídico prestado como preparación de uno de los procedimientos mencionados en el apartado anterior de la presente letra, o cuando exista una probabilidad alta de que el asunto sobre el que se asesora será objeto de dichos procedimientos, siempre que el asesoramiento lo preste un abogado.
  • 3.º Los servicios de certificación y autenticación de documentos que deban ser prestados por un notario público.
  • 4.º Los servicios jurídicos prestados por administradores, tutores u otros servicios jurídicos cuyos prestadores sean designados por un órgano jurisdiccional o designados por ley para desempeñar funciones específicas bajo la supervisión de dichos órganos jurisdiccionales.
  • 5.º Otros servicios jurídicos que estén relacionados, incluso de forma ocasional, con el ejercicio del poder público.

Ahora bien, la contratación de estos servicios está plenamente sujeta a la LCSP que no ha regulado ningún procedimiento específico para la adjudicación de los servicios jurídicos. Únicamente, hay algunas previsiones que resultan aplicables en virtud de que los servicios jurídicos están incluidos dentro de los servicios especiales del Anexo IV de la LCSP. Son previsiones de poca trascendencia: si se usa un anuncio de información previa este podrá abarcar un plazo superior a 12 meses (artículo 134.6), y la modificación de estos contratos no exige publicación en el «Diario Oficial de la Unión Europea (artículo 207.3).

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1 Disponible en FIDEX (descarga PDF). 

2 El Consejo Superior de Colegios de Arquitectos de España propuso a los grupos políticos una serie de enmiendas al PLCSP para que la licitación de servicios de arquitectura tuviera un tratamiento singular para favorecer la calidad arquitectónica, que en parte se han reflejado en la LCSP.

3 Esta previsión provocará dudas en su aplicación práctica al no quedar claramente delimitados los supuestos en los que el uso del concurso de proyectos resulta obligatorio.

4 Considerando 43: «Para los servicios o suministros que exijan un esfuerzo de adaptación o de diseño, el recurso al procedimiento de licitación con negociación o al diálogo competitivo puede resultar valioso. Este esfuerzo de adaptación o de diseño resulta especialmente necesario en los casos de adquisiciones complejas, por ejemplo, cuando se trata de productos sofisticados, servicios intelectuales, por ejemplo, algunos servicios de consultoría, de arquitectura o de ingeniería, o grandes proyectos relacionados con las tecnologías de la información y de las comunicaciones (TIC).»

5 La Directiva 2014/24/UE dispone en el artículo 35: «No podrán ser objeto de subastas electrónicas determinados contratos públicos de servicios y de obras que, al tener por objeto prestaciones de carácter intelectual, como la elaboración de proyectos de obras, no pueden clasificarse mediante métodos de evaluación automatizados». También se refiere a ello en el considerando 64.

6 Considerando 94.

7 Sobre este tema se puede consultar el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón 14/2016.

8 La Directiva 77/249/CEE del Consejo, de 22 de marzo de 1977, está dirigida a facilitar el ejercicio efectivo de la libre prestación de servicios por los abogados. Y por ello el Considerando 25 de la Directiva 2014/24/UE, justifica la exclusión a la que se refiere el art. 10.d en los siguientes términos: «Determinados servicios jurídicos son facilitados por proveedores de servicios nombrados por un tribunal o un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, implican la representación de clientes en un proceso judicial por abogados, deben ser prestados por notarios o guardar relación con el ejercicio de una autoridad oficial. Dichos servicios jurídicos son prestados normalmente por organismos o personas nombrados o seleccionados mediante un procedimiento que no puede regirse por las normas de adjudicación de los contratos, como ocurre, por ejemplo, en algunos Estados miembros, con el nombramiento del ministerio fiscal. Por consiguiente, estos servicios jurídicos deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva.»

9 La mención al CPV 75231100-5 parece un error pues no se recoge en el Reglamento (CE) 213/2008 de la Comisión de 28 de noviembre de 2007, que modifica el Reglamento (CE) 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV), y las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los procedimientos de los contratos públicos, en lo referente a la revisión del CPV.

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