Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Carlos Alberto Amoedo Souto

Una valoración urgente sobre el régimen de los encargos a medios propios en la Ley 9/2017

El propósito de esta nota consiste en aportar algunos elementos de valoración crítica del enfoque adoptado por la Ley 9/2017 en la materia de encargos a medios propios e instrumentales.

Dicho sea telegráficamente: el legislador merece un 5 raspado. Pero nada más. A continuación explicaré por qué.

  1. A diferencia de algunos legisladores autonómicos, que han procurado regular la utilización de estas técnicas con mayor coherencia y claridad al amparo de sus títulos competenciales sobre la organización del sector público autonómico, el legislador básico estatal no ha seguido en los últimos años una línea coherente y clara al respecto.

    Ha sido, a mi juicio, un mal estudiante de la materia. Ya suspendió el examen rendido en el artículo 86 de la Ley 40/2017, cuando se limitó a una regulación, no básica, fuertemente tributaria de la perspectiva “desconfiada” que ha caracterizado muchas de las iniciativas del Ministerio de Hacienda en los años de crisis, en particular respecto del sector público local y autonómico.

    Esta perspectiva desconfiada, especialmente arraigada respecto de los medios propios, entraña una alta tensión con la intensa demanda estructural de su uso en las actuales condiciones de la gestión administrativa española. Pero, a pesar de ello, se ha proyectado en tres aspectos de por sí discutibles de la Ley 40/2015: el incremento de los controles de idoneidad de los medios propios para llevar a cabo con sus propios medios – valga la redundancia – los encargos recibidos; la consideración de los encargos a medios propios como una técnica excepcional, que por tanto debe motivarse específicamente para evitar la externalización contractual, que se considera opción ordinaria, en un revival del dogma (liberal) del contratista interpuesto. Y finalmente, la a mi juicio inconsistente política del “collar”, de la obligatoria identificación de la condición del medio propio en la denominación de la personificación instrumental típica que la merezca, ya sea organismo autónomo, EPE, consorcio, sociedad o fundación pública.

  2. El enfoque de la Ley 40/2015 es particularmente insuficiente e insatisfactorio si pensamos en la madurez y complejidad que ha alcanzado la utilización de los encargos a medios propios en nuestro país, especialmente durante la crisis abierta en 2008.

    Y si pensamos, sobre todo, en que ya en el momento en que se aborda la regulación básica del sector público (2015), contábamos con los dos ingredientes fundamentales que deberían habernos llevado a un enfoque bien distinto, mas sistemático y estratégico, de esta materia:

    • Los nuevos criterios que aportan las Directivas del 2014 (art. 12 y 17 de las Directivas 24 y 23) en materia de autoprovisión administrativa. La importancia de estos preceptos radica no tanto en la codificación de la tan traída y llevada jurisprudencia in house providing del TJUE, sino sobre todo en su clara apuesta por la autoprovisión administrativa como una opción normal, y no excepcional, a la hora de satisfacer la demanda interna de las administraciones de los Estados miembros, bien sea mediante técnicas de cooperación vertical (encargos obligatorios a personificaciones instrumentales públicas), bien sea mediante técnicas de cooperación horizontal. Enfoque que debería conducir, por ejemplo, a poner en cuarentena el dogma del contratista interpuesto, o a plantear la conveniencia de suprimir definitivamente la encomienda de gestión del art. 11 de la Ley 40/2015 del abanico de técnicas de gestión de nuestro Derecho interno.
    • Las recomendaciones elaboradas por el Tribunal de Cuentas a lo largo de los informes de fiscalización acometidos sobre este sector en los últimos años, cuyo epítome es la Moción a las Cortes Generales sobre la necesidad de desarrollar un adecuado marco legal para el empleo de las encomiendas de gestión por las Administraciones Públicas, de 22 de diciembre de 2016, moción asumida por las Cortes Generales durante los trámites parlamentarios de elaboración de la Ley 9/2017 (Sesión de la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, de 27 de febrero de 2017 (BOE nº 87, de 12 de abril).
  3. Como consecuencia de estos dos ingredientes, a mi juicio la política jurídica obligada en esta materia debería haber consistido en la elaboración de una ley básica especial sobre la autoprovisión administrativa, que fuese capaz de abandonar la lógica de la sospecha, y abordase de manera sistemática, con equilibrio, los variados aspectos (organizativos, operativos, financieros, tributarios, laborales, etc.) integrantes de la autoprovisión administrativa en sus dos modalidades básicas, la vertical y la horizontal.
  4. Frente a ello, las opciones escogidas por Ley 9/2017 no son sino el resultado del aunar el consabido enfoque “tradicionalista” – tributo que debemos pagar por la hegemonía de los altos cuerpos de funcionarios de la AGE– y una suerte de lógica neoliberal de la sospecha sobre la operativa con medios propios. La discusión parlamentaria de la Ley, articulada alrededor de dos grandes ejes políticos –la lucha contra la corrupción y la consecución de políticas públicas conexas–, no ha reparado en la importancia de implantar una visión renovada de esta materia.
  5. Así, la Ley ya no considera el encargo a medio propio un “negocio excluído”, de tal modo que asistimos en los artículos 32 y 33 a una suerte de hipertrofia expansiva del antiguo artículo 24.6 TRLCSP, ya criticado en su día. Sin embargo, se da la circunstancia de que sí se excluyen total o parcialmente de la Ley, respectivamente, las encomiendas de gestión y los convenios de colaboración dentro del sector público. Respecto de estos últimos, la exclusión es parcial, porque se incorporan nuevas reglas básicas en el artículo 6.1, que deberán sumarse a las que ya recogen los artículos 47 y siguientes de la Ley 40/2015.

    Esta heterogeneidad en las soluciones sistemáticas para negocios jurídicos homólogos e incluídos en los mismos preceptos de las Directivas constituye una fuente de problemas para el futuro. Sintomáticamente, la Ley 9/2017 concede recurso especial a los encargos, pero no a los convenios o a las encomiendas, lo cual es simplemente incoherente con el efecto útil de las Directivas, tal y como ya se ha reconocido por algunos tribunales administrativos de contratos y por el TJUE. En esta misma línea, cabe llamar la atención también sobre la prohibición de participación de capital privado en un medio propio, cuando al mismo tiempo se admiten convenios interadministrativos con personificaciones instrumentales con participación privada (sociedades mixtas, fundaciones, consorcios), aspecto este que es una de las grandes novedades de las Directivas, y que a mi juicio va a contribuir a desplazar el eje de la operativa de autoprovisión hacia la cooperación horizontal.

  6. La ley aumenta los filtros y requisitos de idoneidad de los medios propios, tanto sobre la propia atribución de tal condición, como sobre la justificación en los encargos singulares. En este sentido, la Ley 9/2017 establece una serie de nuevas obligaciones de verificación y publicidad (art. 32.2.d), art. 32.6) en ambos planos, que se añaden a las previstas por el artículo 8 de la Ley 19/2013 (que atañe a la publicidad en las encomiendas en los portales de transparencia). Obligaciones que, además, se superponen también a las ya previstas por el art. 86 de la Ley 40/2015, cuyo contenido, mediante la extraña pirueta plasmada en la disposición final cuarta punto tres, pasará a ser supletorio y básico para todos los medios del sector público en su conjunto en el momento de entrada en vigor de la ley. Demasiado pegote legislativo como para que los operadores jurídicos sepan con claridad a qué atenerse a partir del 9 de marzo...
  7. En esta misma línea de aumento de controles destinados a evitar el fraude en la utilización de medios propios, conviene destacar dos novedades:
    • a) Implantación generalizada de la regla de tarifas ajustadas al coste efectivo de realización de las prestaciones, con exclusión expresa de márgenes de rentabilidad o beneficio industrial, y obligando a ajustar esas tarifas a precios de mercado. El sistema tarifario de coste efectivo busca evitar la utilización de encargos para fines ajenos a la autoprovisión (financiación del medio propio) y depurar su uso para evitar la captura de rentas públicas. Ahora bien, debe advertirse la importancia que ello tiene en el mantenimiento de las ecuaciones financieras de los medios propios, especialmente si ponemos estas reglas en relación con el nuevo régimen de IVA de los encargos (no sujeción de los encargos de servicios, pero sí de los encargos de bienes, y las distintas reglas de repercusión de IVA por parte del medio propio a la entidad matriz que de ello se derivan). Un aspecto complejo que está rompiendo los equilibrios financieros de muchos medios propios, en un escenario de shock que puede agravarse a partir del 9 de marzo.
    • b) Introducción de una limitación a las subcontrataciones de los encargos recibidos, destinada a evitar la utilización de la técnica del encargo a medio propio como especie de “central de compras” con menores trámites de control. El límite general básico a la subcontratación por parte de los medios propios para la realización de las prestaciones objeto de encargo consiste en que debe ceñirse a las prestaciones accesorias que no constituyan el objeto principal del encargo y estar restringida a un máximo del 50 por 100 del coste total del encargo (art. 32.7). Pero con importantes excepciones . Se trata de una limitación no prevista en las Directivas, y que resulta independiente del importe del encargo. Con independencia de su discutible naturaleza, su consecuencia más importante va a ser, a mi entender, el incentivo de la contratación laboral temporal de los medios propios, con el riesgo de fraudes de ley cuando esos contratos se hagan recurrentes. En este sentido, la propia Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2017, ha autorizado expresamente con carácter básico la celebración de contratos laborales temporales para atender la operativa con medios propios.
  8. El impacto práctico de todas estas medidas va a ser grande y desigual, dada la variedad de situaciones que se da en la práctica cuando la operativa es común a los tres niveles territoriales (AGE, CC.AA, entidades locales), aquejados de problemas específicos.

    De hecho, y con esto concluyo, me atrevo a aventurar que en los próximos meses asistiremos a movimientos de los legisladores autonómicos, quienes al amparo de sus propios títulos competenciales en materia de organización de sus sectores públicos y entidades locales, deberían proceder a detectar y en su caso paliar, las ausencias y defectos que presenta esta regulación básica, y que no son pocas.

    Quizá ellos puedan aprobar el examen con más nota que la obtenida por el legislador básico.
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Catedrático E.U. de Derecho Administrativo y Secretario General de la Universidad de A Coruña Curriculum de Carlos Alberto Amoedo Souto


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