Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Isabel Fernández Torres

Crisis del concesionario y resolución de los contratos

Algunas consideraciones a la luz de la nueva Ley de Contratos del Sector Público 9/2017, de 8 de noviembre.

Hablar de crisis del concesionario no es un tema nuevo aunque resulte de rabiosa actualidad. Desde los inicios de las crisis de las concesiones ferroviarias que fueron las primeras concesionarias de obra pública, el legislador se preocupó de dispensar un tratamiento especial a las situaciones de insolvencia de estas entidades (Ley de 12 de noviembre de 1869). Porque no hay que olvidar que la crisis financiera de una sociedad concesionaria de obra o de servicio público pone en peligro tanto la terminación de la obra (o su conservación) como la continuidad en la prestación del servicio público no sólo por la situación de crisis que atraviesa el concesionario que puede llevar a un eventual incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas sino por el hecho de que los acreedores insatisfechos pueden querer embargar los bienes para poder saldar las deudas pendientes.

Hoy ese régimen está derogado y la normativa de cabecera es la Ley 22/2003 Concursal de 9 de julio (en adelante, LC). Ley Concursal no es ni puede ser ajena del todo a la presencia de la Administración Pública en el Concurso. Sin embargo, los problemas que se derivan de las particulares relaciones e intereses que entran en juego cuando se presenta el elemento público no son tratados con la amplitud y cuidado que sería deseable y la regulación se revela inadecuada e insuficiente razón por la cual debería introducirse en una futura reforma legislativa un título en el que se aborde de forma global la problemática que se plantea ante la presencia de la Administración pública en el proceso concursal. Ello permitiría conciliar dos normativas que responden a unos intereses -en realidad- contrapuestos. A todo ello se une el hecho de que una solución liquidativa no es siempre y en todo caso la opción más adecuada.

La Ley Concursal se limita –en relación con los concesionarios de obra o servicio público- a remitir en bloque a la normativa administrativa en cuanto a los efectos de la declaración en concurso sobre los contratos administrativos mientras que en relación con los contratos privados habrá de estarse a lo dispuesto en la propia Ley Concursal (Artículo 67 LC).

La taxatividad del artículo 67.1 LC cuando afirma que los efectos sobre los contratos de carácter administrativo se rigen por lo establecido en su legislación especial resulta coherente con el principio general establecido en el artículo 25.2 LCSP en cuya virtud los contratos administrativos se regirán -en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción- por lo dispuesto en la ley de contratos y sus normas de desarrollo y, supletoriamente, por las restantes normas administrativas y, en su defecto, por las normas de derecho privado.

Entre las previsiones de la LCSP y en relación con la extinción de los contratos hay una regla general -contenida en el artículo 211.1 LCSP- conforme a la cual es causa de resolución del contrato: la declaración del concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento (debiendo entenderse que lo que se requiere es una declaración formal de la referida situación). La doctrina administrativista señala que la razón última por la que los contratos administrativos son objeto de resolución una vez el contratista ha sido declarado en concurso se basa en el carácter personalísimo de dichos contratos, doctrina que también ha seguido el Tribunal Supremo (vid. STS de 8 de octubre de 1984) lo que se comprende si se piensa en la finalidad de servicio público que casi siempre encierran (artículo 103 CE), cuya prestación exige muchas veces que concurran cualidades especiales en el contratista.

1) El problema de la resolución automática de los contratos celebrados con la Administración en el TRLCSP: órgano competente.

La resolución -tanto de los contratos en general como del contrato de concesión de obra pública en particular- operaba bajo la vigencia del TRLCSP (artículos 269.b) y 270.2 TRLCSP) ope legis en el supuesto de apertura de la fase liquidación tal y como señalaba el artículo 224.5 TRLCSP. Se trataba de una causa de resolución sobre la cual la Administración no tenía facultad o margen de apreciación alguno pues operaba de pleno derecho. Dicha norma vinculaba tanto al órgano concedente como a los Juzgados y Tribunales. En consonancia con ello, los Autos del Juzgado de lo Mercantil de Madrid núm.6 de 3 de mayo de 2016 declararon con acierto la resolución de los contratos de concesión algo que, sin embargo, fue cuestionado por el Ministerio de Fomento en sendos escritos de 9 de mayo de 2016. Este, disconforme con las decisiones judiciales, solicitó al Juzgado la suspensión de los pronunciamientos contenidos en dichos Autos así como la inhibición en su jurisdicción de los pronunciamientos que, en ejercicio de las prerrogativas administrativas aplicables al contrato de concesión, entendían correspondían a la Administración del Estado . Sin embargo, el Tribunal de conflictos en las Sentencias 3/2016 y 5/2016 de 5 y 15 de diciembre 2016 respectivamente se inclina por mantener la postura defendida por el Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid y, en consecuencia, entiende que la competencia para la resolución de los contratos corresponde al Juez de lo Mercantil. En palabras del Tribunal “el Juzgador concursal no sustituye a la Administración en la declaración de resolución de la concesión, no se arroga unas prerrogativas propias de la Administración, sino que simplemente se limita a aplicar la norma y dar noticia de que la concesión se ha resuelto por así disponerlo la ley” correspondiendo a la Administración tras la liquidación “el rescate de la misma y la asunción, en su caso, de la explotación por parte de la Administración, la determinación de las indemnizaciones pertinentes y la entrega del bien….”.

2) La resolución en la nueva Ley de Contratos del Sector público.

Ahora bien, no parece que a futuro la problemática vaya a plantearse en los mismos términos. La nueva Ley de Contratos del Sector público opta -en relación con la resolución de los contratos tras la declaración de concurso- por una solución radicalmente diferente. A tenor de lo dispuesto en el nuevo art. 212.5 LCSP (al que se remite el art. 279 LCSP sobre resolución de los contratos de concesión de obra pública), la declaración de concurso se convierte en causa de resolución potestativa siempre y en todo caso.

En anteriores ocasiones, he criticado automatismos como el que hasta la aprobación de la nueva Ley llevaban a la resolución automática del contrato máxime cuando ello puede significar la desaparición de la entidad mercantil.

En todo caso, la decisión de mantener o no el contrato dependerá por un lado, de la presencia o no de un interés público que lo aconseje así como de la prestación por parte del contratista de garantías suficientes para su ejecución lo que sucederá siempre que (art. 212.5 LCSP):

  • se preste una garantía complementaria de al menos el 5% del precio del contrato;
  • se deposite una cantidad en concepto de fianza que quedará constituida como cláusula penal.

Han de valorarse positivamente los términos en que esta cuestión ha sido abordada en la nueva Ley de Contratos pues con anterioridad a ella, el art. 224.5 TRLCSP, señalaba que la Administración podía potestativamente continuar el contrato si el contratista prestaba garantías suficientes sin que el legislador precisara qué había de entenderse por tales. Sin embargo, no se entiende por qué las garantías adicionales se limitan a esos dos supuestos cuando el art. 108 LCSP admite otras muchas garantías que ahora y para este supuesto concreto no se contemplan. Más aún, podría valorarse la posibilidad de considerar la subcontratación como elemento evaluable en la solvencia siempre que se demuestre que se tienen los medios técnicos para la ejecución del contrato tal y como ya señaló el TJCE en su Sentencia de 2 de diciembre de 1999, asunto Holst-Italia (vid. art. 212 LCSP).

En todo caso, hubiera sido conveniente tomar como referencia un planteamiento más dinámico de garantía que atendiese no tanto a la riqueza en un determinado momento sino a las posibilidades de que se genere ésta como consecuencia de la continuación de la actividad que representa la concesión. De este modo, parecería razonable sostener que la Administración no debiera resolver el contrato de concesión salvo que ésta no estuviera conforme con el plan de viabilidad del deudor o éste no lo hubiera presentado. La decisión de continuar el contrato tiene una incidencia notable en el desarrollo del procedimiento concursal en tanto dichas garantías habrán de ser acordadas y aprobadas también por la Administración concursal.

El planteamiento que subyace en el nuevo texto legislativo nos lleva a entender que en los procedimientos que se sustancien en el futuro la decisión de resolver o no el contrato quedará en manos del órgano concedente y no del Juez del concurso. Ello significa que la decisión habrá de ser motivada y que, como toda decisión discrecional administrativa, es susceptible de control judicial, en especial, en relación con su necesaria motivación. La adopción de esta decisión exige seguir un procedimiento y en este sentido habrá que esperar a ver cómo se diseña en las normas de desarrollo. Una de las cuestiones que más pueden inquietar en relación con este aspecto es que la Ley no dice nada acerca de la duración –máxima- a la que quizás debiera estar sujeto el procedimiento porque mientras se adopta esta decisión el concesionario debe seguir prestando el servicio y su deuda consiguientemente irá incrementándose en detrimento del interés de los acreedores. Más aún, resulta inquietante plantearse cómo va a conjugarse este procedimiento con las competencias que corresponden al Juez de lo Mercantil. Quizás, hubiera sido conveniente que se arbitrase un procedimiento diferente en el que la resolución quedase sometida a la decisión del Juez concursal con la intervención de la Administración a través del correspondiente incidente concursal mediante informe vinculante de ésta previa fijación de ciertos criterios a los que necesariamente el juez debiera quedar sujeto en la adopción de sus decisiones. Otra opción sería que siempre que exista un elemento o interés público en un procedimiento concursal se designe un administrador que represente o vele por esos intereses y que sea en el marco de ese procedimiento en el que se sustancie la resolución o no del contrato.

3) Efectos de la resolución del contrato.

Con todo, quizás una de las cuestiones más complejas en relación con la resolución automática de los contratos de concesión como consecuencia de la apertura de la liquidación de las sociedades concesionarias gira en torno a la mal llamada “Responsabilidad Patrimonial del Estado” -RPA-. En cuanto derecho a la devolución de las inversiones realizadas en la infraestructura en los supuestos de resolución del contrato de concesión, se incorpora a la masa activa -en cuantía indeterminada- en sustitución del contrato concesional extinguido.

Este derecho a obtener el valor de la obra no amortizada no se contemplaba en las primeras legislaciones de concesiones de obra pública en las que se optaba por la incautación de la obra por la Administración o el abono al concesionario del valor obtenido en subasta tal y como volvió a introducir la Ley 40/2015, de 1 de octubre de 2015 en un nuevo art. 271 bis 2 TRLCSP el cual prescribe:

“La Administración abonará al primitivo concesionario el valor de la concesión en un plazo de tres meses desde que se haya realizado la adjudicación de la licitación a la que se refiere el apartado anterior o desde que la segunda licitación haya quedado desierta”.

Sin duda la reforma cuyo planteamiento se mantiene en la nueva Ley de contratos (art. 281.2 LCSP) contribuirá a racionalizar el recurso a este instrumento, disminuir la asunción de riesgos y el recurso a instrumentos financieros en un intento de evitar los fracasos económicos de las concesiones. Se trata de una reforma oportuna a futuro que evitará las onerosas consecuencias que se derivan para la Administración en caso de resolución del contrato. Con la reforma introducida por la Ley 40/2015, se elimina la “responsabilidad patrimonial” compensando al concesionario sólo con el valor de la resolución en el momento de la liquidación, es decir, con el valor obtenido en subasta en los términos especificados en el art. 282 a) LCSP.

La cuestión de la responsabilidad patrimonial de la administración ha suscitado otros debates -intensos- como consecuencia, entre otras, de las reformas que reconocen al Estado (Real Decreto-Ley 1/2014) la posibilidad de minorar el importe de la RPA en los supuestos en que éste se vea obligado a hacerse cargo de las expropiaciones de las autopistas de peaje en caso de impago de la concesionaria por estar declarada en concurso (medida de carácter retroactivo ciertamente polémica). La cuestión vuelve a surgir en los Autos de 3 de mayo de 2016 dictados por el Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid en los que se plantea la posible inconstitucionalidad del art. 7 del Real Decreto-Ley 1/2014, de 24 de enero, por el que se adiciona un nuevo apartado 7º al art. 271 TRLCSP así como del art. 6 del citado Real Decreto-Ley 1/2014 por el que se modifica el art. 17 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas.

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FERNÁNDEZ TORRES, I., “liquidación concursal y sector público: en particular, la liquidación de las sociedades concesionarias de autopistas”, en Mercado Financiero y Derecho de Sociedades, Iustel, 2018. Aunque sobre la base del texto refundido me remito también a mi trabajo: FERNÁNDEZ TORRES, I., El concurso de las entidades del sector público y sus contratistas, Civitas-Thomson Reuters, 2015.

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Profesora Titular de Derecho Mercantil en la Universidad Complutense de Madrid. Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional. Vicerrectora de Relaciones Institucionales y Gabinete del Rector. Curriculum de Isabel Fernández Torres


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