Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Carlos Alonso de Velasco Esteban

Posibilidad de exigir certificados de buena ejecución para acreditar la solvencia técnica de los licitadores, en contratos de servicios y suministros

Sobre la adecuación de los artículos 89 y 90 de la nueva Ley de Contratos del Sector Público a la Directiva 2014/24.

La Directiva 2014/24 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (en adelante, la Directiva) introduce múltiples medidas para favorecer el acceso de las PYMES a la contratación pública.

Entre tales medidas, destacan las relativas a la solvencia, como la imposición de límites máximos a los requisitos de solvencia que pueden ser exigidos a los licitadores, o el favorecimiento de la división del objeto del contrato en lotes, entre otras.

Ahora bien, ¿cuál es el propósito perseguido por la Directiva con las medidas de simplificación de las exigencias de acreditación de la solvencia?

La respuesta a esta pregunta no es baladí, ya que la imperatividad de estas medidas de simplificación depende en gran medida de su ratio iuris: si las citadas medidas se introducen para permitir el acceso de más PYMES a la contratación, parece claro que los poderes adjudicadores no podrán sustraerse de su aplicación, al afectar al principio de concurrencia; ahora bien, si la finalidad de tales normas es únicamente la de aligerar las cargas administrativas (para favorecer tanto a los licitadores, como al poder adjudicador) el margen de actuación de los poderes adjudicadores habrá de ser necesariamente más amplio.

En este contexto se enmarca el presente estudio, que pretende analizar si la Directiva ha venido a excluir la posibilidad de exigir certificados de buena ejecución para acreditar la solvencia en las licitaciones de servicios y suministros.

La cuestión –ya analizada por J.C. ROMAR VILLAR 1- resulta controvertida, ya que se trata de un asunto en el que se entrecruzan regulaciones contradictorias. Así:

  1. Los –virtualmente derogados- artículos 77 y 78 del TRLCSP 2 –que transponían el artículo 48 de la Directiva 2004/18- preveían la exigencia de aportar certificados de buena ejecución de los principales suministros o servicios de los últimos cinco años, si bien permitían en sustituir el certificado por una declaración del propio licitador, cuando el destinatario del suministro/servicio fuera un sujeto privado, y no resultase posible obtener el certificado de buena ejecución 3.
  2. El artículo 60 y el Anexo XII de la Directiva, por su parte, parecen alterar este régimen, ya que -para las licitaciones de suministros y servicios 4 - sólo prevén la posibilidad de exigiruna relación de los principales suministros o de los principales servicios efectuados durante, como máximo, los tres últimos años, en la que se indique el importe, la fecha y el destinatario, público o privado”, si bien “cuando sea necesario para garantizar un nivel adecuado de competencia, los poderes adjudicadores podrán indicar que se tendrán en cuenta las pruebas de los suministros o los servicios efectuados más de tres años antes” [Anexo XII, Parte II, apartado a) ii)].

    Si añadimos que el artículo 60 de la Directiva establece que los poderes adjudicadores “no exigirán medios de prueba distintos” de los previstos en el Anexo XII, se plantea la duda de si la Directiva podría estar excluyendo la posibilidad de exigir certificados de buena ejecución en las licitaciones de servicios y suministros.
  3. Sin embargo, la nueva Ley de Contratos del Sector Público -que a la fecha del presente artículo sólo está pendiente de la sanción real y publicación (en adelante, LCSP)- mantiene la posibilidad de exigir certificados de buena ejecución a los licitadores, tanto para los contratos de suministro (artículo 89), como para los contratos de servicios (artículo 90), e incluso agrava los requisitos para acreditar la experiencia con sujetos privados, al exigir que la declaración del licitador vaya acompañada “de los documentos obrantes en poder del mismo que acrediten la realización de la prestación”.

En tal situación, cabe preguntarse si el régimen dispuesto en la nueva LCSP se ajusta o no a la Directiva, y la respuesta no es fácil.

Según ROMAR VILLAR, la Directiva excluiría la posibilidad de exigir la aportación de certificados de buena ejecución para acreditar la solvencia técnica, por lo que la regulación de la nueva LCSP vendría a apartarse de lo dispuesto en dicha norma. El citado autor añade que la introducción de una tal exigencia en los pliegos facultaría a los operadores económicos para su impugnación, pudiendo determinar su nulidad. No obstante, este autor sí admite la posibilidad de exigir las pruebas de la solvencia al que resulte adjudicatario, si bien en ese momento se podría exigir la aportación de cualquier prueba de los suministros/servicios esgrimidos para acreditar la solvencia (contratos, facturas…) y no sólo certificados.

A falta de conocer la opinión de otros autores, y sin saber cuál va a ser la postura del TACRC y/o del TJUE, me permito discrepar respetuosamente de la opinión del profesor ROMAR VILLAR, ya que considero que la redacción contenida en la nueva LCSP no resulta contraria a la Directiva 2014/24, y que nada impide seguir exigiendo certificados de buena ejecución para acreditar la solvencia técnica en contratos de servicios y suministros. La anterior opinión se sustenta en los siguientes argumentos:

a. Por lo pronto, hemos de comenzar remarcando que la facultad para determinar las condiciones de solvencia profesional o técnica exigible a los licitadores, así como los medios para acreditarla, sigue estando atribuida al órgano de contratación. Dicho principio, recogido en los artículos 62 y 74 TRLCSP, resulta confirmado por el artículo 58 de la Directiva 2014/24, y se recoge nuevamente en los artículos 74 y 86 de la nueva LCSP.

b. Por otro lado, pese al tenor literal del segundo párrafo del artículo 60.1 y del Anexo XII.II DCP, hay otros incisos de dicha Directiva que parecen permitir la exigencia de certificados. Así:

i. El artículo 58.4 DCP prevé que “los poderes adjudicadores podrán exigir… que los operadores económicos tengan un nivel suficiente de experiencia demostrada mediante referencias adecuadas de contratos ejecutados en el pasado…”, lo que parece referirse a la acreditación por declaración de terceros (p.e. certificados), más que a la aportación de una relación.

En este punto, el diccionario de la R.A.E. resulta de gran ayuda cuando define la referencia como el “informe que acerca de la probidad, solvencia u otras cualidades de tercero da una persona a otra”.

ii. Por su parte, el inciso final del apartado a) ii) del Anexo XII, Parte II DCP alude a la posibilidad de tener en cuenta las pruebas de los suministros o los servicios, lo que -pese a referirse únicamente a los (suministros o servicios) efectuados “más de tres años antes”- también puede ser interpretado como una posibilidad de solicitar “pruebas”, en lugar de una mera relación.

iii. De igual modo, el artículo 59.4 DCP, al referirse al DEUC, señala que “un poder adjudicador podrá pedir a los candidatos y licitadores que presenten la totalidad o una parte de los documentos justificativos en cualquier momento del procedimiento cuando resulte necesario para garantizar el buen desarrollo de mismo.

iv. En este mismo sentido, el Considerando 84 de la Directiva, tras destacar la conveniencia de simplificar las cargas administrativas para favorecer el acceso de las PYMEs, anuncia la creación del DEUC, sobre el que realiza las siguientes manifestaciones:

“(…) el uso de un documento europeo único de contratación… podría aportar una simplificación considerable que beneficiaría tanto a los poderes adjudicadores como a los operadores económicos.

No obstante, el licitador al que se decida adjudicar el contrato debe estar obligado a presentar las pruebas pertinentes y los poderes adjudicadores no deben celebrar contratos con aquellos licitadores que no puedan hacerlo. Los poderes adjudicadores deben estar también facultados a solicitar en cualquier momento la totalidad o parte de la documentación complementaria cuando lo consideren necesario para la correcta ejecución del procedimiento...”

Estos últimos incisos nos llevan nuevamente a la pregunta que formulábamos al inicio: ¿cuál es el propósito perseguido por la Directiva con la simplificación de las exigencias de acreditación de la solvencia? ¿Permitir el acceso de más PYMES o simplificar el procedimiento?

A la vista de los incisos citados, resulta evidente que las citadas medidas aparecen más relacionadas con el principio de economía procedimental, que con el principio de concurrencia. Hablando en términos de concurrencia, ¿de qué sirve posponer la aportación de la documentación acreditativa de la solvencia, si al final la entidad que resulte adjudicataria va a tener que aportar necesariamente dicha documentación?

Dicho de otro modo, esta reducción inicial de la documentación no juega otro papel que el de simplificar el procedimiento, y se hace en beneficio tanto de los licitadores, como del poder adjudicador. Desde esa perspectiva, y ante la necesidad –superior- de garantizar la solvencia técnica de la entidad que resulte adjudicataria, se considera que la posibilidad mantenida en la LCSP, de exigir certificados de buena ejecución para acreditar la solvencia en las licitaciones de servicios y suministros, es acorde con la Directiva 2014/24.

Esta conclusión nos plantea otra pregunta, y es la relativa a obligatoriedad de admitir otros medios de prueba de la solvencia técnica, distintos de las certificaciones. Nos inclinamos por una postura afirmativa, pero eso deberá ser objeto de otro análisis.

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1 Vid. “Efecto directo de la Directiva 2014/24/UE, en relación a la acreditación de la solvencia técnica y profesional a través de la experiencia”; J.C. Romar Villar; publicado en la web http://www.obcp.es/ el 17 de octubre de 2016.

2 Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

3 Esta posibilidad de sustituir el certificado del sujeto privado, por la declaración unilateral del propio licitador, ha de ser interpretada a la luz de la STJUE de 7.07.2016 (asunto 46/2015), que limita tal posibilidad a aquellos supuestos en los que “los operadores económicos… no puedan obtener el certificado del comprador privado”, para lo cual se habrá de verificar “que existe una importante dificultad que le impide obtener el certificado en cuestión, debido, por ejemplo, a la falta de voluntad del comprador privado”.

4 A diferencia de lo que ocurre con los contratos de obras, en cuya licitación se prevé la posibilidad de exigir certificados de buena ejecución a los licitadores (Anexo XII, Parte II, Apartado a) i).

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Letrado Especialista en Contratación Pública. Curriculum de Carlos Alonso de Velasco Esteban


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