Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Alberto Pensado Seijas

Transparencia en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público

La transparencia aparece contemplada a lo largo de todo el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, como puede verse en los artículos que lo componen.

Siendo tardía, la incorporación expresa en nuestro país de la transparencia, en términos de derecho comparado, lo que es ya una realidad, es que cualquier ámbito sectorial de nuestra legislación se ve impregnado de la misma, y la futura nueva Ley de Contratos no supondrá, en modo alguno, una excepción.

La “trazabilidad” de este principio se instaura desde el momento inicial, propugnando el Punto II del Preámbulo del Proyecto de Ley: “Los objetivos que inspiran la regulación contenida en la presente Ley son, en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, y en segundo lugar el de conseguir una mejor relación calidad-precio”. Para el legislador es de mayor importancia la transparencia que los principios de eficacia, eficiencia y economía en la contratación pública, pues entiende, que sin la primera no pueden objetivarse y fundamentarse el resto. Entendemos, que con buen criterio, pues el Sector Público demanda ya aparte de la consabida fiscalización interna y externa, una fiscalización democrática participativa por parte del conjunto de los actores sociales.

Fruto de esta legítima forma de entender “lo público”, el legislador ha instaurando la figura del Plan de contratación, que si bien no ha establecido su regulación pormenorizada, sí ha indicado en el artículo 28.4 del Proyecto de Ley, que realizará una programación anticipada de la contratación pública, ya sea en un sólo ejercicio presupuestario o en periodos plurianuales, mediante anuncio de información previa que deberá recoger al menos los contratos sometidos a regulación armonizada.

Para cumplir su finalidad el Plan debería abarcar no sólo los contratos SARA, sino todos los supuestos previstos, excepto, en su caso los contratos menores, ya que sí se habla de programación anticipada, esta discriminación no parece coherente.

Como indicamos la transparencia figura a lo largo del articulado, siendo el artículo 1 del Proyecto, como hace su correlativo de la actual TRLCSP, el que recoge este principio junto a los demás ya clásicos imperantes en la contratación pública.

El artículo 64 respecto a la lucha contra la corrupción y la prevención de los conflictos de intereses, va más allá de la prohibición de contratar, indicando que los órganos de contratación deberán tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores.

Por su parte, dentro de la novedad expresa de las consultas preliminares de mercado (art. 115), acertada a nuestro entender, éstas no deben en ningún caso conculcar el principio de transparencia, sino ser utilizadas para proveer de información en aras de un mejor conocimiento y delimitación del objeto del contrato.

De nuevo, el artículo 132 le dedica su título junto con los de igualdad y libre competencia, conformando el trípode que debe sustentar la contratación, sin salientar respecto a la transparencia nada especial que no figure ya en el texto. Se añade simplemente el principio de libre competencia, a lo que dispone el actual artículo 139 TRLCSP. Quizá hubiera sido una mejor solución aprovechar un artículo específico dedicado a la transparencia para compendiar todas sus aplicaciones y efectos.

En los criterios de adjudicación del contrato, el apartado 5 del artículo 145 estipula que estos deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada. Todos deberán conocerlos, deberán ser de fácil accesibilidad y comprensión.

Respecto al anuncio de formalización de los contratos (art.154), si el órgano de contratación decidiera no publicar unos determinados datos, antes de tomar la decisión deberá solicitar la emisión de informe por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, salvo que con anterioridad se hubiese efectuado consulta sobre una materia idéntica o análoga a este órgano, sin perjuicio de la justificación debida de su exclusión en el expediente en los términos establecidos en este apartado. Es decir, podrá el órgano de contratación basarse en la fundamentación de anteriores informes del CTBG sobre materias idénticas o análogas, para motivar su decisión.

En los procedimientos con negociación, se destaca sobre el resto de procedimientos, por sus especiales características, que en toda su tramitación se garantizará la máxima transparencia (art. 166.2).

Por su parte, la nueva Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, tendrá como una de sus funciones principales, verificar que se apliquen con la máxima amplitud las obligaciones y buenas prácticas de transparencia, en particular las relativas a los conflictos de interés, y detectar las irregularidades que se produzcan en materia de contratación (art.332.6.e). De este modo, en virtud del artículo 3.g) del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Oficina deberá colaborar en esta materia con el CTBG.

Por último, el Registro de Contratos del Sector Público, de conformidad con lo establecido en la Ley 19/2013 y con las limitaciones que imponen las normas sobre protección de datos de carácter personal, (a tener muy en cuenta la tramitación del Anteproyecto de la nueva Ley en base al Reglamento UE 2016/679), facilitará el acceso público a los datos que no tengan el carácter de confidenciales y que no hayan sido previamente publicados de modo telemático y a través de Internet.

Como se puede observar, la transparencia figura en el nuevo Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público a lo largo de todo su articulado, siendo más que un principio, un paradigma sistémico inoculado en todas las fases y órganos que participan en el proceso de la contratación pública. Dada su importancia y sustantividad, podría haberse optado por dedicarle, un único y extenso artículo que estableciera toda su regulación, realizando una labor compiladora que facilitaría la labor de los operadores jurídicos en esta concreta materia.

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