Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Fernando Acuña

Las graves vulneraciones de Derechos Humanos como prohibición de contratar

La actual Directiva 2014/24 sobre contratación pública permite ir más allá de los motivos de exclusión establecidos en su artículo 57 y el proyecto de ley de contratos del sector público debería ampliar las circunstancias que impiden a los operadores económicos contratar cuando se haya demostrado su participación en la vulneración de derechos humanos.

La redacción del artículo 71 del proyecto de ley de contratos del sector público que actualmente se discute en las Cortes Generales mantiene prácticamente los mismos motivos de exclusión que ya recogía el TRLCSP, salvo algunas actualizaciones normativas y precisiones respecto de los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social.

Algunos grupos parlamentarios han presentado enmiendas al proyecto de ley para ampliar los supuestos de prohibición de contratar y adaptarlos a las demandas sociales, que exigen, con cada vez más fuerza, que los Estados cumplan con sus obligaciones en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario, imponiendo un control más estricto del comportamiento de las empresas que obtienen beneficios directos del sector público a través de su participación en licitaciones.

La adjudicación de contratos a cada vez más empresas multinacionales por parte de nuestro sector público es una realidad. Los Tratados de Libre Comercio firmados por la Comisión Europea incluyen desde hace ya muchos años Anexos y/o disposiciones relativas a la contratación pública con el objetivo de facilitar la participación de empresas multinacionales del país o la zona firmante en las licitaciones que tienen lugar en los Estados miembro (EEMM) de la UE y viceversa.

Esta “globalización” de las compras públicas ha producido, entre otros efectos, que grandes empresas que se ven involucradas, de manera directa o indirecta, en graves vulneraciones de derechos humanos (cometidas generalmente, aunque no siempre, fuera del territorio de la Unión) resulten adjudicatarias de contratos públicos en nuestro país y obtengan grandes beneficios que luego reparten entre sus accionistas o con los que continúan financiando sus irregulares actividades comerciales. Empresas de seguridad como CACI, que está siendo procesada en EEUU por las torturas cometidas en Irak en la cárcel de Abu Grahib, de suministro de agua como la chilena Chusmiza, condenada por negar el derecho al agua a determinadas comunidades locales, o compañías como Amesys o HP, también investigadas y juzgadas por complicidad en el suministro de material de vigilancia a la dictadura de Gadafi en Libia o al Gobierno de Israel para interceptar comunicaciones privadas, restringir la libertad de movimiento o encarcelar a personas sin garantías procesales, son algunos ejemplos 1. Muchas de estas conductas se cometen directamente y otras se realizan en calidad de cómplice necesario con la connivencia y participación de otras instituciones públicas o privadas.

El marco comunitario

Aquellas empresas que hayan sido condenadas por semejantes conductas deben estar apartadas de cualquier relación con la administración pública y, en todo caso, cuando de aquellas resulte un beneficio económico. Para analizar si se dan las condiciones jurídicas a la hora de establecer dichas prohibiciones de contratar en el proyecto de ley de contratos del sector público es necesario responder, en primer lugar, a la siguiente pregunta: “¿Permite la Directiva 2014/24 sobre contratación pública ampliar la casuística de motivos de exclusión en las normas nacionales de transposición?”.

Para esclarecer si estamos o no ante un número abierto de circunstancias de exclusión, es necesario detenerse en los apartados 1, 2 y 4 del artículo 57 de la Directiva 2014/24 que los regulan. Los dos primeros disponen que los poderes adjudicadores “deben” excluir de la participación en los procedimientos de contratación pública sujetos a regulación armonizada a los operadores económicos que hayan sido condenados mediante sentencia firme o sanción administrativa por una serie de motivos tasados 2.

Como es fácil de constatar por su propia redacción, se trata de un mandato preceptivo a los Estados miembro, que deberán recoger, de manera obligatoria y sin excepción, esa lista de comportamientos ilícitos del 57.1. y del 57.2 en sus correspondientes normas de transposición.

Sin embargo, en ningún momento, ninguno de los apartados 1 y 2 (ni ninguna otra disposición en la Directiva) establecen una referencia expresa a que dichos motivos de exclusión deban ser los únicos y exclusivos que las autoridades nacionales puedan aplicar para excluir a los licitadores de concurrir en los contratos objeto de regulación. No se encuentra en el texto la mención “exclusivamente” ni otra semejante que permita siquiera intuir que es la intención del legislador comunitario establecer un “numerus clausus” de motivos de exclusión.

Este argumento se ve reforzado con el apartado 4º del mismo artículo 3 que ofrece una lista abierta a los poderes adjudicadores para que, adicionalmente a los criterios de exclusión que están obligados a transponer conforme a los apartados 1 y 2, complementen sus legislaciones nacionales con otros supuestos por los cuales excluir a los operadores económicos que incurran en una serie situaciones.

Así, la Directiva, como no podía ser de otra forma, contempla la posibilidad de que las legislaciones de los distintos Estados miembro recojan diferentes motivos de exclusión. Por un lado, con unos supuestos tasados iguales para todos los EEMM y por otra, con una enumeración de circunstancias que, si los Estados desean, en el ejercicio de sus competencias, pueden ampliar las primeras. Es decir, que es posible, y muy probable, que una vez que los Estados miembro concluyan sus trámites de transposición, las distintas normas recojan unos u otros motivos y los diferentes ordenamientos sean más o menos exigentes a la hora de permitir la contratación con determinados licitadores. Se dará por tanto la situación de que algunos operadores económicos que incurran en algunos de los supuestos recogidos en el apartado 4º del artículo 57 puedan participar en licitaciones en algunos Estados que no hayan recogido esos supuestos y, sin embargo, no puedan hacerlo en otros que sí los hayan incorporado a sus normas nacionales, haciendo uso de la discrecionalidad que ofrece la norma y sin que ello suponga una vulneración del principio de no-discriminación de la contratación pública, puesto que esos requisitos aplicarán por igual a todos los operadores que liciten en un determinado Estado.

Ello se ve reforzar con la idea de que los Estados miembro, en función de sus diferentes ordenamientos jurídicos, de sus diversas normativas penales o administrativas o de la variopinta forma mediante la que asimilan sus obligaciones procedentes del derecho internacional en su corpus legislativo nacional y los comportamientos delictivos que en ellos se recogen, han podido integrar determinados comportamientos ilegales o que consideren susceptibles de exclusión para licitar.

Principios generales y jurisprudencia

Más allá del marco general que establece la Directiva para los contratos Sujetos a Regulación Armonizada, toda la contratación pública pivota en torno a la obligada vigilancia que la Unión tiene respecto de los principios de libertad de establecimiento y de prestación de servicios, y de garantizar que no se produce discriminación entre los operadores económicos de distintos Estados miembro en el ejercicio de aquellas, con independencia del importe de los contratos.

De este modo, las prohibiciones de contratar que introduzcan los Estados miembro en sus respetivas normas nacionales de contratación deberán respetar dos elementos fundamentales: el primero, cumplir con los principios de contratación pública enumerados en el artículo 18 de la Directiva de referencia y el segundo con los principios fundamentales recogidos en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) que afectan al funcionamiento del mercado interior: la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios recogidos en los artículos 49 y 56 del TFUE, respectivamente.

Para ello, dichas prohibiciones deberán tratar a los licitadores en pie de igualdad y sin discriminaciones, y no deberán restringir artificialmente la competencia, de forma que puedan aplicarse tanto a los operadores nacionales como a los establecidos en otros EEMM de manera similar. Por tanto, todos aquellos motivos de exclusión que no discriminen en función del lugar de establecimiento, de la nacionalidad del operador económico y que permitan prestar servicios en igualdad de condiciones serán perfectamente acordes con la Directiva comunitaria de contratación y con los Tratados.

Es más, deberán ser formalmente adoptados por los textos nacionales ya que los mismos emanan de las obligaciones asumidas por España como consecuencia de la aplicación del propio derecho europeo (del Tratado Fundacional, de la Carta europea de Derechos Fundamentales o de las diferentes directivas y reglamentos que regulan los derechos humanos o el derecho humanitario), o de los convenios o tratados internacionales ratificados por todos los EEMM, lo que además ratifica que no resultarían discriminatorios puesto que se trataría de una positivización de responsabilidades compartidas y atribuidas por el propio ordenamiento comunitario.

Si bien solo han transcurrido tres años de vigencia del artículo 57 de la Directiva 2014/24 y apenas un año del plazo límite para su transposición por los Estados miembro, podemos identificar ya un pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la UE que arroja algunos argumentos claros apoyando la tesis que aquí se defiende. Se trata del asunto C-470/13, de 18 de diciembre de 2014 4, en el que el TJUE se pronuncia respecto de una cuestión prejudicial que aborda la cuestión que nos ocupa. El Tribunal no entra a valorar si la norma nacional es compatible con la Directiva de contratos públicos en vigor (en aquel momento, la Directiva 2004/18) cuando sucedieron los hechos del asunto, pero sí que analiza si la inclusión de determinados motivos de exclusión que no estaban en la Directiva son compatibles o no con el Tratado Fundacional.

En su pronunciamiento, el Tribunal entiende que los artículos 49 y 56 del TFUE, que regulan la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios no se oponen a que una normativa nacional de contratación pública excluya de la participación de una licitación a un operador económico que cometa una infracción regulada en una norma nacional sobre competencia. Y para amparar su decisión, utiliza como marco jurídico la actual Directiva 2014/24, haciendo referencia al considerando 101 que establece de manera muy clara que “se debe dar a los poderes adjudicadores la posibilidad de excluir a los operadores económicos que hayan dado muestras de no ser fiables, por ejemplo debido a que han incumplido las obligaciones medioambientales o sociales, entre ellas las normas sobre accesibilidad para las personas con discapacidad, o a que han cometido otras formas de falta profesional grave, como infracciones de las normas sobre competencia o de los derechos de propiedad intelectual e industrial.” La mera actitud de la Directiva, en la que expone, a modo de ejemplo, algunos supuestos, es también bastante explícita en cuanto a que no corresponde a ella determinar cuáles deben ser esos criterios sino que solo sugiere, con algunos ejemplos, el sentido y la coherencia de los mismos, que deben ir en la línea con los compromisos comunitarios, el derecho de los Tratados y el derecho derivado.

El Tribunal afirma sin dudar que la normativa nacional que establece un motivo de exclusión no recogido en la Directiva comunitaria no constituye per se una discriminación, “siquiera indirecta, por razón de nacionalidad”, dejando claro por un lado, que los EEMM tienen la posibilidad de establecer otros criterios no incluidos en la directiva y por otro, que para establecer su validez o no aquellos deben respetar el derecho de los tratados.

Graves Vulneraciones de Derechos Humanos

La inclusión de una prohibición de contratar para aquellas empresas que hayan participado en la comisión de graves vulneraciones de derechos humanos, respecto de las cuales existan pruebas fehacientes y válidas en derecho que los poderes adjudicadores puedan comprobar no solo parece posible o exigible jurídicamente sino que además va en la línea de las políticas que organismos internacionales como la ONU o la Unión Europea vienen marcando recientemente en materia de Derechos Humanos y empresas.

Naciones Unidas y en particular el Alto comisionado para los Derechos Humanos ha elaborado una Guía de Principios Básicos 5 en la que en su punto 6º se establece, entre otros elementos, que los Estados, en sus relaciones comerciales con las empresas (que incluye la compra pública) deben promover y fomentar el respeto de los derechos humanos, incluyendo a través de los pliegos de los contratos, el debido respeto a las obligaciones pertinentes de los Estados de la legislación nacional e internacional en materia de DDHH. En su punto 17º, se indica igualmente que los Estados deben trabajar hacia la coherencia de las políticas, entre su responsabilidad de respetar los derechos humanos y las políticas y procedimientos que rigen sus relaciones con la empresas. “Esto debe incluir, por ejemplo, las políticas y procedimientos que financieras; prácticas de contratación pública (…)”.

Por su parte, el Parlamento Europeo, mediante una Resolución de junio de 2016 sobre sobre la responsabilidad de las empresas por violaciones graves de los derechos humanos en terceros países 6, se ha pronunciado a favor de la adopción de los Principios Rectores de las Naciones Unidas antes mencionados, “apoya firmemente su aplicación a escala mundial y acoge con gran satisfacción los trabajos iniciados para la elaboración de un tratado vinculante de las Naciones Unidas sobre las empresas y los derechos humanos” pidiendo a los Estados miembro que, a través de sus instituciones, los pongan en práctica “con rapidez y firmeza en todos los ámbitos de sus competencias (…) así como en lo referente a sus operaciones comerciales”. De manera muy clara el Parlamento Europeo pide a los Estados miembros “que prioricen como acción inmediata el establecimiento de la diligencia debida obligatoria en materia de derechos humanos en el caso de las empresas que suministran bienes o servicios mediante contratos públicos”.

En conclusión, parece que se dan las condiciones suficientes para que las normas nacionales en materia de contratación pública adopten prohibiciones como la mencionada a lo largo del presente análisis. No parece muy lógico que se prohíba contratar a operadores económicos que no están al corriente de pagos de Seguridad Social o de sus obligaciones ante la Agencia Tributaria y que sin embargo, empresas que hayan sido condenadas o sancionadas por dichas vulneraciones de derechos humanos sí que puedan hacerlo. No solo es importante sino vinculante exigir comportamientos éticos mínimos a las empresas que trabajan con nuestras administraciones públicas en la medida en la que dicha vinculación emana de nuestros compromisos y obligaciones adquiridos a nivel internacional. Estamos ante una ocasión excepcional de dar un pequeño paso en esta dirección, aprovechando el trámite de transposición de la Directiva 2014/4 sobre contratación pública.

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1 https://business-humanrights.org/en/corporate-legal-accountability/case-profiles/complete-list-of-cases-profiled - Los poderes adjudicadores excluirán a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación cuando hayan determinado mediante la comprobación a que se refieren los artículos 59, 60 y 61, o tengan constancia de algún otro modo de que dicho operador económico ha sido condenado mediante sentencia firme por uno de los siguientes motivos: (…)

2 Artículo 57: La obligación de excluir a un operador económico se aplicará también cuando el condenado mediante sentencia firme sea un miembro del órgano de administración, de dirección o de vigilancia del operador económico o tenga poderes de representación, decisión o control en el mismo.
Un operador económico quedará excluido de la participación en un procedimiento de contratación en caso de que el poder adjudicador tenga conocimiento de que el operador económico ha incumplido sus obligaciones en lo referente al pago de impuestos o cotizaciones a la seguridad social y que ello haya quedado establecido en una resolución judicial o administrativa firme y vinculante, según las disposiciones legales del país en el que esté establecido el operador económico o las del Estado miembro del poder adjudicador. (…)”

3 “Los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación, por sí mismos o a petición de los Estados miembros, en cualquiera de las siguientes situaciones: (…)
c) cuando el poder adjudicador pueda demostrar por medios apropiados que el operador económico ha cometido una falta profesional grave que pone en entredicho su integridad; (…)”

4 http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d6c64dfdc074214d99a1de843b27901fa4.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxyMaNj0?text=&docid=160939&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=64584

5 Apartado 6º. http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/RemedyAndReparation.aspx

6 http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A8-2016-0243+0+DOC+XML+V0//ES

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Jurista y consultor experto en Derecho Comunitario y Derecho administrativo Curriculum de Fernando Acuña


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