Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Javier Serrano Chamizo

Sobre un recurso especial basado en motivos de legalidad ajenos al régimen jurídico de los contratos públicos: breve reseña de la Resolución 45/2017 del OARC / KEAO

La Resolución 45/2017 del OARC / KEAO considera que el recurso especial en materia de contratación es un recurso integral en tanto en cuanto puede fundarse en cualquier vicio de legalidad, incluida la normativa que garantiza el carácter vinculante de los acuerdos de negociación colectiva de los empleados públicos; sin embargo, la infracción jurídica debe derivarse realmente del acto impugnado y no de un precepto, norma, negocio o decisión que éste solo reproduce o menciona.

Sobre un recurso especial basado en motivos de legalidad ajenos al régimen jurídico de los contratos públicos1: breve reseña de la Resolución 45/2017 del OARC / KEAO

¿Es viable el recurso especial de un sindicato contra los pliegos de un contrato con base en que éstos se oponen a un acuerdo producto de la negociación colectiva?2  Tal es la cuestión cuya respuesta afirmativa constituye el núcleo de la Resolución 45/2017 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (OARC / KEAO)3.  La Resolución desmenuza la respuesta en tres fases: en primer lugar, debe determinarse la legitimación activa de los sindicatos recurrentes; en segundo lugar, hay que comprobar si el éxito de la pretensión satisfaría efectivamente los intereses sindicales (dicho en otros términos, hay que verificar que el perjuicio a los intereses de los recurrentes procede de los pliegos impugnados y no de otros actos, negocios o normas que el pliego se limita a reproducir o reflejar); finalmente, debe dilucidarse si la resolución estimatoria puede basarse en la infracción por un contrato público de un acuerdo producto de la negociación colectiva (en adelante, “Acuerdo”), es decir, si el recurso especial es cauce adecuado para hacer valer la fuerza vinculante de los acuerdos de la negociación colectiva de los empleados públicos frente a los contratos que los ignoran.

Para resolver la primera cuestión, el OARC / KEAO reproduce la doctrina sentada por su órgano judicial de referencia inmediata, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV), que en la sentencia 448/2015, de 26 de octubre de 2015, ECLI: ES:TSJPV:2015:3449, identificó la legitimación activa con el interés específico del sindicato en “combatir una determinada actuación o regulación por la especial conexión con su objeto, de suerte que si el acto tiene incidencia sobre esos intereses, y el sindicato impugnante no demuestra un abstracto interés en la legalidad contractual sino una correlación entre los intereses laborales y económicos de sus afiliados y lo que es materia de los pliegos, la legitimación deviene indiscutible.” Dado que asegurar el carácter vinculante de la negociación colectiva se conecta con las finalidades institucionales de un sindicato y con los derechos e intereses de sus afiliados, se acepta la legitimación. Es interesante señalar que la Resolución no considera como fuente de la legitimación el derecho del signatario del Acuerdo a pedir que se declare que su contraparte lo ha infringido y a que se restablezca su aplicación, sino la vinculación entre la pretensión de la impugnación y los fines del sindicato; por ese motivo, es irrelevante que uno de los sindicatos recurrentes no fuera firmante del Acuerdo de negociación colectiva cuya infracción se denuncia.

Una vez apreciada la existencia de legitimación, la sentencia 448/2015 exige comprobar que los pliegos impugnados despliegan un efecto negativo sobre los intereses de los recurrentes. Dicho efecto no existe en las estipulaciones que se limitan a reflejar derechos u obligaciones cuya fuente no es el contrato público (cláusula sobre subrogación impuesta por un convenio colectivo, p.ej.); tampoco existe este efecto cuando se alega una vinculación hipotética, remota o de mera inconveniencia entre el contenido del contrato y los intereses defendidos por el sindicato (es el caso de un presupuesto supuestamente insuficiente para afrontar los costes salariales legales, que en realidad dependen de lo que digan los contratos, convenios colectivos o la legislación laboral, o de un precio contractual que dificulta la estrategia negociadora para el próximo convenio colectivo porque estrecha los márgenes de beneficio empresarial). En cambio, el OARC / KEAO estima que, en este caso, la lesión para los intereses sindicales radica en el mismo contenido de los pliegos y su fuerza obligacional, pues “se contratan en él servicios que el poder adjudicador se habría comprometido a no externalizar en un acuerdo producto de la negociación colectiva”; expresado de otra forma, aquí sí se puede decir que si se anula el acto impugnado, la esfera jurídica del recurrente se amplía con un interés satisfecho adicional (más precisamente, con una lesión antijurídica menos). Esto no sucede, por ejemplo, con la anulación de una cláusula sobre subrogación, pues tal subrogación, digan lo que digan los pliegos, solo será legalmente exigible si tiene amparo en la legislación laboral (artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores) o en los convenios colectivos, que los citados pliegos solo reproducen y cuyo contenido y alcance no puede variar por la resolución que resuelve un recurso especial. Es especialmente significativo que este requisito (tradicionalmente denominado “interés tangible satisfecho por la estimación del recurso”) venía siendo tratado por el OARC / KEAO como parte de la legitimación, por lo que su inexistencia llevaba a la inadmisión del recurso; sin embargo, la sentencia 448/2015 la considera una cuestión de fondo, por lo que entiende que, cuando no se constata, la conclusión es la desestimación.4 

El último tema versa sobre el alcance de la discrecionalidad técnica en la delimitación del objeto del contrato (y en la misma decisión de contratar o no) y, especialmente, sobre la extensión de la legalidad sobre la que pueden juzgar los tribunales administrativos contractuales los recursos especiales que se someten a su consideración. Con respecto a lo primero, el OARC / KEAO estima que los Acuerdos de negociación colectiva que limitan la externalización de ciertos servicios son parte del “fondo parcialmente reglado” que el poder adjudicador debe respetar cuando ejerce su potestad discrecional de autoorganización para determinar si presta un servicio con sus propios medios o con medios ajenos, y cuya infracción es parte del núcleo material del acto discrecional que forma parte del control de legalidad atribuido al recurso especial. En este sentido, la Resolución señala la contradicción que supone que el poder adjudicador alegue en su defensa su potestad de autoorganización cuando él mismo ha consentido limitarla en el marco de un Acuerdo que le vincula mientras no sea alterado o  revisado de oficio. 

Por lo que se refiere al ámbito legal cuyo cumplimiento puede controlar, el OARC /  KEAO recuerda que la fuerza vinculante de los pactos y acuerdos entre la Administración y los representantes de los trabajadores está garantizado por los artículos 32.2 y 38.10 del Estatuto Básico del Empleado Público y que decidir sobre si los pliegos se ajustan a ellos es una cuestión de su plena competencia, sin que haya disposición alguna que la limite en razón del sector normativo al que pertenece el precepto cuya infracción se alega; como se ha señalado, el TRLCSP exige la conexión entre la satisfacción del interés alegado y la posible anulación del acto impugnado, pero no que los argumentos legales invocados pertenezcan a un cierto sector del Ordenamiento.5

Finalmente, el OARC / KEAO aprecia que, efectivamente, el objeto del contrato está incluido entre los que deben prestarse con sus propios medios según los Acuerdos alegados.6  

La Resolución 45/2017 y otras dos similares han sido impugnada por el poder adjudicador ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que seguramente tendrá oportunidad de pronunciarse sobre la legitimación de los sindicatos para interponer el recurso especial y especialmente, sobre la concepción del recurso especial como recurso integral en cuanto al ámbito jurídico del control ejercido.

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1  El título ya da por supuesta una premisa que me parece muy discutible, y es creer que el “régimen jurídico de los contratos públicos” es una categoría aplicable en derecho positivo por los órganos jurisdiccionales judiciales o administrativos y no un concepto solo académico y de delimitación cada vez más complicada, interesante tema que sobrepasa el objeto de esta reseña y que me limito a apuntar.

2 La Resolución 45/2017 inadmite en cambio el recurso de una persona física con el mismo objeto, cuestión que no se va a tratar en este artículo por razones de brevedad y claridad expositiva.

3 Ver también las Resoluciones 24 y 29/2017, de contenido similar al de la analizada en este artículo.

4 Esa es precisamente la conclusión a la que llega el TSJPV en la mencionada sentencia 448/2015.

5 Conclusión que ya adelantaba Santamaría Pastor en su obra “Los recursos especiales en materia de contratos del sector público”, Aranzadi, páginas 129 y 130, con cita expresa de las Resoluciones 29 y 30/2014 del OARC / KEAO. 

6 En la Resolución 66/2017 el OARC / KEAO sigue el mismo itinerario argumental expuesto en la Resolución 45/2017 sobre legitimación y ámbito del recurso, pero desestima la impugnación porque entiende finalmente que el contrato no infringe el Acuerdo. 

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