Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Felio José Bauzá Martorell

La necesaria regulación del contrato de patrocinio institucional

Cuestiones de actualidad del contrato de patrocinio.

  • I.- PLANTEAMIENTO.

No siempre amiga del procedimiento administrativo y sometida a la presión temporal de los mandatos de cuatro años, la política necesita comunicar su labor y de hecho convive con la tentación de anunciarse en las actividades deportivas y culturales que se celebran en su ámbito espacial de competencia. El anuncio en las camisetas de un equipo deportivo, la aparición en los folletos y programas de una actividad científica o cultural… son medios idóneos para responder a esa finalidad, legítima por otra parte.

Otra cosa es el procedimiento a seguir para alcanzar este resultado, que en la práctica se traduce en la suscripción de convenios de colaboración, la concesión de subvenciones nominativas o la celebración de un contrato de patrocinio.

En cualquier caso la publicidad institucional es fuente de conflictos y ha protagonizado sonoras condenas penales en materia de corrupción (caso Nóos , caso camisetas …) por no seguir el procedimiento adecuado y especialmente por hacer acopio de la técnica del convenio y no tramitar un expediente de contratación.

  • II.- NATURALEZA JURÍDICA DEL PATROCINIO.

De lege lata el patrocinio es un contrato y como tal su regulación se ciñe exclusivamente a lo dispuesto en el art. 22 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (LGP): “aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador”.

En efecto el patrocinio responde netamente a la naturaleza jurídica del acuerdo de voluntades: la entidad pública tiene interés en que su nombre figure en un lugar visible de una actividad privada, mientras que al autor de esta última le interesa beneficiarse de la ayuda económica que la primera dispensa. En este punto y no otro confluye el acuerdo de voluntades entre ambos sujetos.

Este acuerdo de voluntades mal puede casarse con una subvención nominativa. El art. 2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), define la subvención como toda entrega monetaria sin contraprestación, sujeta a la realización de la actividad que se pretende fomentar (actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública) y el beneficiario, con base en el art. 18.4 LGS, da la adecuada publicidad del carácter público de la financiación de la actividad.

Como actividad de fomento, la subvención no descansa tanto en el acuerdo de voluntades cuanto en el incentivo económico para que una actividad particular se siga llevando a cabo. La necesaria publicidad del origen público de los fondos de los que se nutre esa actividad no convierte a la subvención en un contrato. En cambio en el patrocinio el interés de la entidad pública no es tanto que el evento deportivo o cultural se siga celebrando, cuanto que el nombre de la corporación aparezca visible al público general. En efecto en la subvención no existe contraprestación, sino justificación de la aplicación de los fondos públicos al fin de interés general. En nuestro caso, una subvención al club deportivo de la localidad conllevaría la necesidad de justificar el gasto de participar en competiciones deportivas (transporte, alojamiento, uniformes…); sin embargo, desde el momento en que el club asume una contraprestación –la de llevar el nombre de una entidad pública en sus camisetas- se excluye la naturaleza de la subvención en favor del acuerdo de voluntades.

Más difusos son los límites entre el contrato de patrocinio y el convenio de colaboración, máxime cuando el art. 47 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), permite que se suscriban con sujetos de derecho privado para un fin común.

Difícilmente el patrocinio institucional puede considerarse un fin común entre una Administración y una persona física o jurídica privada, entre otras cosas, porque la publicidad institucional no es un fin natural de una entidad pública. En todo caso se podría considerar fin común una investigación médica y en consecuencia sería susceptible de celebrarse un convenio de colaboración entre una Administración y un laboratorio o equipo médico. Aun así, la casuística puede ser todo lo rica que se quiera .

El problema inmediato que plantea el convenio de colaboración, en torno al carácter difuso de la noción de fin común, consiste en el cumplimiento de los principios informadores de la contratación del sector público y no en vano el art. 47.2 LRJSP advierte que los convenios no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos y que en tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en la legislación de contratos del sector público.

Insistimos en que el acuerdo por el que el equipo deportivo de un municipio recibe fondos públicos del Ayuntamiento a cambio de portar el nombre del municipio en la camiseta no es un fin común a ambos sujetos. En este sentido la Corporación municipal tiene competencia en la promoción del deporte e instalaciones deportivas y de ocupación del tiempo libre (art. 25.2.l LBRL), pero esta competencia no alcanza a la difusión de su nombre, sino que se circunscribe a la actividad de fomento para que los vecinos tengan oportunidades y medios para practicar deporte. De ahí que en nuestra opinión, consideremos que el patrocinio institucional participe de la naturaleza de contrato, sin que pueda derivarse a una subvención o a un convenio.

  • III.- LA EXCLUSIVIDAD EN EL PATROCINIO.

Admitida la naturaleza contractual del patrocinio, una cuestión que no resulta baladí consiste en determinar si el carácter intuitu personae del patrocinado permite celebrar un contrato negociado sin publicidad.

Este asunto, como decimos, no es menor, por cuanto en la selección del patrocinado puede planear la pléyade de delitos de prevaricación, malversación de fondos y negociaciones prohibidas.

El art. 170.d TRLCSP contempla este tipo de procedimiento cuando, por razones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva el contrato sólo pueda encomendarse a un empresario determinado. En este sentido puede cuestionarse el sentido de someter a licitación el apoyo de un consistorio municipal a su club deportivo. Y de hecho existe doctrina administrativa que apoya esta tesis, como la JCCA de Aragón, que en sendos informes 13/2012, de 11 de julio y el 28/2008, de 10 de diciembre, sostiene que cualquier intento de forzar la concurrencia en una cuestión de esta naturaleza, siempre y a cualquier precio, solo podría acabar mezclando entidades con actividades muy diferentes, de difícil o imposible homogeneización, tanto en cuanto al presupuesto de la actividad, como en lo que a la difusión publicitaria pretendida se refiere. Normalmente se tratará de un contrato por razón de la persona o "intuito personae", en el que la concurrencia resultaría, si no en todos los casos, al menos, en muchos de ellos, incompatible con la naturaleza y objeto del contrato.

No obstante lo anterior, no es menos cierto que la razón de la exclusividad en un club deportivo es difícil de justificar y que una relativización de los principios informadores de la contratación administrativa conduciría al desastre . Es posible hacer acopio del procedimiento negociado sin publicidad en un supuesto muy específico de un equipo concreto que escala de categoría y ello le implica incurrir en unos gastos que no puede afrontar (viajes fundamentalmente). Fuera de estos supuestos excepcionales, la regla general no puede ser otra que la concurrencia competitiva.

Es más, en sede penal no son pocos los casos en los que las defensas de imputados en casos de contratación han argumentado la exclusividad, que los tribunales del orden penal no han admitido e incluso han calificado como delito. Un ejemplo es el caso Nóos, que analiza la celebración de convenios de colaboración entre organismos públicos y el Instituto Nóos. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 17 de febrero de 2017 (rec. 58/2015) rechaza la exclusividad del referido Instituto, como alegaban los investigados, y entiende que la falta de licitación pública es constitutiva de delito.

  • IV.- REGULACIÓN DEL PATROCINIO INSTITUCIONAL.
  1. Contrato privado de la Administración.
  2. Sentado lo anterior, el principal escollo pasa a continuación por hallar acomodo en la legislación de contratos para el patrocinio institucional.

    Con carácter previo, no obstante, habrá que despejar cualquier incógnita en torno a la calificación jurídica de este contrato.

    En efecto, si a priori el patrocinio se pierde entre las figuras del contrato, la subvención y el convenio, acto seguido el dilema se plantea en si consiste en un contrato administrativo de servicios, un contrato administrativo especial o un contrato privado.

    Somos de la opinión que el patrocinio es un contrato privado. No puede ser, a nuestro entender, administrativo de servicios por cuanto el patrocinador no se dedica profesionalmente a la actividad de comunicación o difusión (como sería el caso de una empresa de publicidad); como tampoco puede ser un contrato administrativo especial por cuanto el giro o tráfico de la Administración no es, como venimos diciendo, el de anunciarse , ni satisface de forma inmediata o directa una finalidad pública de la específica competencia de la Administración.

    La jurisprudencia, tanto civil como contenciosa, ha analizado esta cuestión, aunque no siempre le ha dado un tratamiento unitario . Aun así, la doctrina mayoritaria excluye el contrato de patrocinio de cualquier categoría contractual típica (STS, Sala Primera, Sección 1ª, de 25 de junio de 2007).

    Esta conclusión no puede verse alterada por el hecho de que la materia a la que se dedica el patrocinado (deporte, cultura, medio ambiente…) sea una competencia administrativa. En este punto resulta obligado distinguir el contrato de patrocinio de la actividad a la que se dedica el patrocinado, por cuanto en el primero el fin del contrato se agota en la realización de la actividad de patrocinio, independientemente del objeto y finalidad de las actividades en sí realizadas. Propugnar una amplitud excesiva a la hora de considerar la vinculación del contrato al servicio público, o el giro o tráfico específico de la Administración contratante sería tanto como desvirtuar la distinción entre contratos administrativos y contratos privados de la Administración, pues siempre sería posible ver un último enlace en la actividad de ésta con un fin público .

    Por último un dato que no puede pasar desapercibido y que abona la tesis del contrato privado, consiste en la capacidad del contratista. En efecto la capacidad para contratar con la Administración supone que el adjudicatario tenga entre sus fines el de prestar servicios de esa naturaleza y sin embargo la razón de ser de un club deportivo no es la de prestar servicios publicitarios al municipio .

    Siendo en consecuencia un contrato privado, el patrocinio que suscribe una entidad pública somete su regulación al art. 20.2 TRLCSP:

    Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado.

  3. Regulaciones dispares del patrocinio.
  4. En síntesis, un contrato tan recurrente y por el que discurre un número tan significativo de contratos en un país con 8.122 municipios, se halla huérfano de una regulación específica que no sea el régimen general de todo contrato privado.

    A.- Remisión a la legislación de contratos.

    Es cierto que existen Leyes autonómicas de publicidad institucional que hacen mención del contrato de patrocinio (art. 10 de la Ley 7/2003, de 20 de marzo, de publicidad institucional de la Comunidad Valenciana, art. 5 de la Ley 16/2003, de 24 de marzo, sobre la actividad publicitaria de las Administraciones Públicas de Aragón, art. 5 de la Ley 6/2005, de 8 de abril, reguladora de la Actividad Publicitaria de las Administraciones Públicas de Andalucía, art. 10 de la Ley 4/2009, de 28 de mayo, de publicidad institucional de Castilla y León, art. 9 de la Ley 6/2010, de 23 de diciembre, de publicidad y comunicación institucional de Euskadi, y art. 7 de la Ley 8/2013, de 27 de diciembre, de comunicación y publicidad institucional de Extremadura), si bien todas ellas se limitan a enumerar los principios informadores y a remitir a la legislación básica en materia de contratos del sector público.

    Sucede en consecuencia que esta remisión sin más al TRLCSP sólo puede hallar acomodo en el art. 20 en materia de régimen jurídico, sin que ese texto legal resuelva con claridad qué tipo de contrato es el patrocinio institucional ni qué normas lo regulan.

    Una excepción a esta imprecisión consiste en la Agencia de Turismo de Baleares, que –consciente de las necesidades ilimitadas de apoyo a iniciativas públicas y privadas- dicta la resolución de 11 de noviembre de 2016, por la que se establecen las condiciones para la realización de contratos de patrocinios con entidades privadas y convenios de colaboración con entidades públicas para proyectos que generen un retorno publicitario para las marcas de las Islas Baleares y la Agencia de Turismo, mejorando la competitividad turística para el año 2017.

    B.- Convenios de colaboración.

    Otras Comunidades autónomas siguen celebrando convenios de colaboración para el patrocinio. Unas lo hacen a través de organismos públicos, con un control relativo de legalidad. Otras, como es el caso de las Islas Canarias, se amparan en la legislación de la actividad convencional para celebrar convenios desde la Administración autonómica, con arreglo a un procedimiento que pasa por informe de la Dirección General de Deportes, autorización de transferencia de crédito por parte del Consejo de Gobierno e imputación del gasto a la aplicación presupuestaria “Promoción de Canarias a través del deporte” .

    En estos convenios la Administración autonómica, después de esgrimir su título competencial exclusivo en materia de deportes (art. 30, puntos 20 y 21 del Estatuto de autonomía), declara que “el patrocinio de eventos deportivos y entidades deportivas ha demostrado su utilidad como herramienta idónea en la promoción turística de nuestras islas, puesto que su repercusión en los medios de comunicación proporciona un beneficio publicitario superior a otros sistemas de publicidad directa o convencionales”.

    A cambio de las aportaciones económicas del patrocinador, el patrocinado se compromete a garantizar siempre la promoción publicitaria de la marca turística Canarias en los actos que realice en camiseta, chándal, soporte publicitario, página web, cartelería, papelería y documentación, panel trasero de las ruedas de prensa… A su vez la Consejería asume el derecho a utilizar la imagen de los jugadores del equipo, individual o conjuntamente, mediante cualquier medio, siempre con finalidad promocional turística de las Islas Canarias.

    Como puede apreciarse, una actividad –la de patrocinio- tan discutida, se resuelve de una manera u otra según la Administración. La Comunidad autónoma de las Islas Canarias tramita el patrocinio a través del Decreto 74/2014, de 26 de junio, por el que se regula la actividad convencional del sector público de la Comunidad Autónoma de Canarias. Paradójicamente el art. 3 de este Decreto excluye de su ámbito de aplicación nada menos que “los convenios que, por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sometidos a la legislación de contratos del sector público”.

    Resulta paradójico que la Administración canaria celebre con carácter general convenios de colaboración, cuando la JCCA de esa Comunidad autónoma en su Informe 9/2006, de 27 de julio de 2006, a la hora de informar el proyecto de orden departamental que regulaba el patrocinio de deportistas canarios, ya dejó sentado que se trataba de un contrato de patrocinio publicitario .

    En cualquier caso, ya sea por remisión de la normativa de publicidad institucional, o de la normativa de actividad convencional, el patrocinio se remite a la legislación de contratos, que guarda riguroso silencio sobre esta institución, que sólo aparece definida en la ley General de Publicidad.

    C.- Una curiosidad: la revisión de oficio de un convenio de colaboración.

    No puede dejar de mencionarse en este punto el Dictamen del Consejo Consultivo de las Islas Baleares 29/2017, de 29 de marzo de 2017, que informa sobre el siguiente supuesto: el Ayuntamiento de Ciudadela (Menorca) suscribe el 18 de noviembre de 2007 un convenio con el Club Voleibol Ciutadella, en virtud del cual el Ayuntamiento financia con 60.000 euros anuales al Club “mientras juegue la super liga femenina”. En síntesis el Club había ascendido a la super liga, extremo que le obligaba a viajar desde Menorca al resto de España, debiendo afrontar unos gastos de viaje para los que no disponía de recursos. El Ayuntamiento en consecuencia se comprometía a aportar esa cantidad, haciendo viable la participación del Club en esa categoría.

    Sucede que el 6 de abril de 2011 la Junta de Gobierno municipal decide rebajar la aportación a 45.000 euros anuales, motivo por el cual el Club interpone recurso contencioso, que es estimado en primera instancia (Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Palma de Mallorca de 9 de marzo de 2016) y confirmado por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en Sentencia de 7 de septiembre de 2016. Ambas Sentencias, la de primera y la de segunda instancia, pese admitir que el Ayuntamiento no podía modificar unilateralmente el importe, reconocen que el Ayuntamiento puede revisar la validez del convenio.

    El Ayuntamiento, que en el son del procedimiento contencioso había defendido la validez del convenio, inicia y tramita un procedimiento de revisión de oficio del convenio de colaboración aduciendo dos causas de nulidad: la del art. 47.1.b LPAC (falta de competencia del órgano) por haberse aprobado el convenio por la Junta de Gobierno y no por el Pleno; y la del art. 47.1.g LPAC (cualquier otra causa que establezca expresamente una disposición de rango legal).

    El Consejo Consultivo informa favorablemente el expediente de revisión de oficio, no por la falta de competencia subjetiva, sino por el art. 47.1.g LPAC en relación con el art. 60 de la Ley General Presupuestaria y el art. 36.1.b de la Ley 38/2003, General de Subvenciones.

    En efecto no puede existir nunca reserva de crédito en un convenio de duración indefinida (“mientras se juegue la super liga”), motivo por el cual el acto subvencional incurre en nulidad.

  • IV.- CONCLUSIÓN.

La conclusión obligada de todo lo anterior es que el contrato de patrocinio, siendo un contrato (privado) tan recurrente por parte de las Administraciones Públicas en el conjunto de España, se halla huérfano de regulación, sin que sea suficiente remitir su preparación y adjudicación al TRLCSP, y al derecho privado sus efectos y extinción.

Nadie discute que un alcalde no pueda apoyar a un equipo o club deportivo, la celebración de un evento cultural, científico, un congreso o unas jornadas. Otra cosa es que se utilicen los mecanismos habilitados en el ordenamiento jurídico, y que los mismos sean claros y sobre ellos recaiga unidad interpretativa.

La elaboración de un proyecto de ley de contratos del sector público hubiera sido una magnífica oportunidad para incluir una necesaria regulación de este contrato, dada la controversia que suscita en torno a su calificación jurídica y a los sonados conflictos que ha ocasionado en los últimos años especialmente en la jurisdicción penal.

  • BIBLIOGRAFÍA.

BAUZÁ MARTORELL, F. J. "Las lecciones de la Sentencia del caso Nóos" El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho. En prensa.

GALLEGO CÓRCOLES, I. "Contratos administrativos especiales (y II)" Contratación Administrativa Práctica núm. 101. Sección Informe de Jurisprudencia. Octubre 2010. Wolters Kluwer. Pág. 52.

"Distinción entre contratos civiles y contratos administrativos" Contratación Administrativa Práctica núm. 33. La Ley, 2004. Págs. 41 a 48.

MORENO MOLINA, J. A. "Naturaleza jurídica de un contrato de esponsorización y patrocinio suscrito por un Ayuntamiento" Contratación Administrativa Práctica núm. 69. Sección Los Tribunales deciden. Noviembre 2007. Editorial La Ley. Pág. 30.

VEGA GARCÍA, C. "Reflexiones sobre el contrato de patrocinio en la Administración Local" El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados núm. 23. Sección Actualidad. La Ley. Diciembre 2010. Pág. 3331.

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Profesor de derecho administrativo de la Universidad de las Islas Baleares. Curriculum de Felio José Bauzá Martorell


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