Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Manuel Ruiz Daimiel

¿Son competentes los tribunales de recursos contractuales para conocer las actuaciones de emergencia?

El artículo 40.4 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público excluye del recurso especial en materia de contratación a los procedimientos de adjudicación que se sigan por el trámite de emergencia. A pesar de ello el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en una reciente resolución, se ha declarado competente para conocer de un recurso interpuesto contra una actuación calificada de emergencia por un órgano de contratación.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) se ha pronunciado recientemente sobre la tramitación de emergencia, y lo ha hecho de una manera a mi juicio sorprendente. Sorprendente, porque en dicha resolución, la 102/2017, el Tribunal se reconoce competente para conocer sobre una actuación calificada por un órgano de contratación como de emergencia al amparo de lo previsto en el artículo 113 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Publico (TRLCSP) y ello a pesar de la claridad de lo previsto en el artículo 40.4 del mismo texto legal, que excluye el recurso especial en materia de contratación “en relación con los procedimientos de adjudicación que se sigan por el trámite de emergencia “.

Si bien la relación de los antecedentes es bastante confusa, parece que tras la licitación de un contrato de servicios en varios lotes, en los que unos quedaron desiertos y en otro se desistió del procedimiento, el órgano de contratación adjudica directamente, mediante una “propuesta de contratación de emergencia” dos de los lotes a las empresas que los estaban prestando con el argumento de que la tramitación de emergencia es necesaria porque el servicio se sigue prestando sin el preceptivo contrato. Una de las empresas que había participado en el procedimiento recurre estas “adjudicaciones” y el TACRC se declara competente porque “corresponde a este Tribunal determinar si concurren las circunstancias establecidas en el artículo 113 TRLCSP por remisión del artículo 40.4 TRLCSP” “El hecho de que el órgano de contratación considere que concurren circunstancias que justifican la tramitación del procedimiento por urgencia (sic) no excluye sin más la posible competencia de este Tribunal para entrar a valorar si, efectivamente, la utilización de dicho procedimiento excepcional resultó conforme a Derecho, pues en otro caso el órgano de contratación podría eludir la oportuna revisión, mediante la mera invocación de tales circunstancias.”

El TACRC, por lo tanto, se arroga la facultad de entrar a valorar la decisión de un órgano de contratación sobre la necesidad de tramitar una emergencia, y decidir si es o no ajustada a derecho. Esta decisión puede traer consecuencias que probablemente el tribunal no ha ponderado adecuadamente. Vayamos por partes, y comencemos explicando brevemente en qué consiste la tramitación de emergencia, para así poder entender las implicaciones de la discutible decisión del citado tribunal administrativo de recursos.

La tramitación de emergencia ha sido contemplada tradicionalmente en nuestra legislación de contratos, actualmente en el citado artículo 113 del TRLCSP, como un remedio de carácter excepcional que permite a un órgano de contratación omitir cualquier tipo de procedimiento, cuando deba actuar de manera inmediata debido a acontecimientos catastróficos, situaciones de grave peligro o necesidades de la defensa nacional. En estos casos “El órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente administrativo, podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente.”

Es necesario por lo tanto que se dé no solo uno de los supuestos habilitantes sino que sea absolutamente imprescindible actuar de manera inmediata. Por ejemplo un temporal sobre el litoral puede ser considerado como un acontecimiento catastrófico pero no necesariamente obliga a la Administración a actuar de manera inmediata. Es la inmediatez, la necesidad imperiosa de actuar para reparar los daños causados o evitar situaciones de peligro, lo esencial de una actuación de emergencia y no el hecho que lo motiva, imprescindible pero no esencial. Por ello la ley da un plazo de un mes para el inicio de la ejecución de las prestaciones, previéndose en caso de incumplimiento del plazo que “la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario.”

El acuerdo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 20 de junio de 2003 sobre criterios interpretativos en la aplicación de la tramitación de emergencia, citado por la resolución del TACRC, señala como uno de los elementos fundamentales de este régimen excepcional que “la emergencia requiere la inmediatez con la acción que la justifica, sin que pueda dilatarse en el tiempo”. En el mismo acuerdo de la Junta Consultiva se cita la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1987, en la que se recalca que “no basta la existencia de un acontecimiento de excepcional importancia del que dimane la situación que las medidas en cuestión afrontan, sino que lo que ampara la normativa de emergencia es una actuación administrativa inmediata, absolutamente necesaria para evitar o remediar en lo posible las consecuencias del suceso en cuestión” Por su parte la Intervención General de la Administración del Estado en su informe de 11 de octubre de 2012, referente a diversas cuestiones relacionadas con la tramitación de emergencia, incidía sobre el mismo aspecto: “Dada la excepcionalidad de este régimen, que permite la tramitación sin necesidad de observar los principios que rigen la contratación pública, se exige no sólo que se dé uno de los hechos o acontecimientos previstos en la ley, sino que además requiere la necesidad de actuación inmediata para remediar estas situaciones

En resumen, el elemento esencial de la emergencia, como ya hemos dicho, es la necesidad de la actuación inmediata, una necesidad imperiosa que no permite demorarse en el tiempo porque en tal caso el órgano de contratación debería contratar las prestaciones por los cauces normales. Y es precisamente esta inmediatez, lo que casa mal con la actuación revisora de un órgano administrativo, por muy eficiente y diligente que sea, y más si su intervención implica la suspensión del acto administrativo revisado, ya sea por imperativo legal o por decisión del órgano administrativo en cuestión.

Pues bien, que la actuación del órgano de contratación en nuestro caso no haya sido la correcta, no permite al TACRC a entrar donde no tiene competencia, y no tiene competencia porque la ley no se la atribuye, y la razón de no atribuírsela es porque permitir la revisión de las declaraciones de emergencia de los órganos de contratación por un órgano administrativo cuyo conocimiento implica la suspensión inmediata de la eficacia de la propia declaración, priva de toda utilidad a la tramitación de emergencia, porque desaparecería la inmediatez, elemento este que por cierto no menciona el tribunal al analizar los elementos esenciales de la tramitación de emergencia, aunque aporta uno nuevo bastante peculiar: “que la causa de la emergencia no sea imputable al propio órgano de contratación, es decir, que la situación de emergencia no hubiera podido ser evitada por el órgano de contratación mediante una actuación diligente.” Parece bastante difícil que un órgano de contratación puede ser el causante de acontecimientos catastróficos, situaciones de grave peligro o necesidades de la defensa nacional, porque estas, y solo estas, son las causas de la emergencia, siempre que ello obligue a actuar de manera inmediata y sin dilaciones en el tiempo, por lo que se hace bastante complicado de entender la argumentación del TACRC.

Esta resolución puede implicar que a partir de ahora, una empresa a la que no se le haya “adjudicado” una actuación de emergencia podrá recurrir ante el TACRC cuestionando la propia existencia de la emergencia o su alcance… paralizando la emergencia con el consiguiente perjuicio que ello causaría al órgano de contratación y al interés público. Y ello puede ocurrir porque el TACRC en esta resolución no ha hecho ninguna matización, ni establece el carácter excepcional de su competencia debido por ejemplo a la vinculación de la actuación impugnada con un procedimiento anterior sobre el que sí tiene competencia y la más que posible existencia de un fraude de ley cometido por el órgano de contratación 1. No, se declara competente como ya he señalado anteriormente porque “El hecho de que el órgano de contratación considere que concurren circunstancias que justifican la tramitación del procedimiento por urgencia (sic) no excluye sin más la posible competencia de este Tribunal para entrar a valorar si, efectivamente, la utilización de dicho procedimiento excepcional resultó conforme a Derecho, pues en otro caso el órgano de contratación podría eludir la oportuna revisión, mediante la mera invocación de tales circunstancias.” En conclusión y de acuerdo con la literalidad de la resolución, su fundamentación y la ausencia de matizaciones, el tribunal central de recursos contractuales es competente, según este criterio, para revisar un acuerdo de un órgano de contratación declarando la emergencia de una actuación determinada.

¿Quiero decir que los acuerdos de declaración de emergencia no deben estar sujetos a revisión? Por supuesto que no, para eso están las vías de revisión ordinarias y la jurisdicción contenciosa administrativa, además de que las propias Administraciones tienen sus propios instrumentos de control 2, no habiendo querido el legislador, con criterio acertado desde mi punto de vista por las razones expuestas en este artículo, que los tribunales de recursos contractuales sean uno de ellos.

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1 Véase al respecto la resolución 4/2017, de 11 de enero, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, donde se declara competente para conocer de un recurso contra la adjudicación de un contrato menor, no por el contrato menor en sí, sino por considerar el Tribunal que “el objeto del recurso consiste precisamente en que se declare que se ha producido un fraccionamiento del contrato principal, cuyo valor estimado debe ser considerado en tal caso, como el parámetro para determinar la competencia de este Tribunal.”

2 Sería necesario reforzar la transparencia de las actuaciones de emergencia realizadas por los órganos de contratación, reforzando su publicidad a posteriori y no calificándolas, si se publican, como procedimientos negociados sin publicidad, como ocurre en algunos portales de transparencia, en concreto en el del Gobierno de la Nación, donde por ejemplo no existe la posibilidad de realizar una búsqueda como tramitación, actuación o procedimiento de emergencia.

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Subdirector Adjunto Curriculum de Manuel Ruiz Daimiel


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