Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Isaac Martín Delgado

¿Por qué no estamos innovando la organización y el procedimiento en la contratación pública a través del uso de los medios electrónicos?

La traducción de la innovación tecnológica en innovación administrativa es uno de los grandes retos que tenemos planteados todos aquellos que, en mayor o menor medida, estamos vinculados a las Administraciones Públicas.

La traducción de la innovación tecnológica en innovación administrativa es uno de los grandes retos que tenemos planteados todos aquellos que, en mayor o menor medida, estamos vinculados a las Administraciones Públicas.

En este contexto, a pesar de que llevamos más de dos décadas hablando de contratación pública electrónica, basta una relectura de los primeros documentos que elaboró la Comisión Europea sobre la materia para llegar a la conclusión de que no estamos innovando en este sector tan importante no sólo en términos económicos, sino también en relación con el conjunto de la actividad administrativa e, incluso, de la lucha contra la corrupción. Efectivamente, la Comisión ha ido, de un lado, reduciendo sus objetivos y, de otro, ampliando los plazos para el cumplimiento de los mismos, sin que ello haya supuesto cambios significativos para los procesos de contratación publica.

La pregunta que ha de plantearse, en consecuencia, es la siguiente: ¿por qué la apuesta por el uso de los medios electrónicos en el ámbito de la contratación pública no está permitiendo innovar la forma de organizar y de encauzar procedimentalmente la compra pública?

La respuesta a la misma con la Directiva 2004/18/CE era relativamente sencilla: no había innovación porque, en realidad, no había apuesta por los medios electrónicos en tanto que no se imponía su uso obligatorio. Sin embargo, transcurridos más de diez años –lo que no ha hecho que esta pregunta pierda vigencia– y a pesar de que la nueva Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, apuesta claramente por aquéllos, resulta posible anticipar que tampoco traerá consigo una reformulación de la esencia de la contratación pública en nuestro país.

Desde la perspectiva europea, y aunque la Directiva de 2014 expresa con claridad y con acierto el potencial innovador de las TIC –“los medios de información y comunicación electrónicos pueden simplificar enormemente la publicación de los contratos y aumentar la eficiencia y la transparencia de los procedimientos de contratación” (Considerando 52), han de tenerse en cuenta dos factores que matizan el alcance de tal afirmación. En primer lugar, su principal preocupación es realizar los principios del mercado interior en el ámbito de la contratación, sin entrar a regular el uso de los medios electrónicos en las comunicaciones intra-administrativas y la forma en que las Administraciones se organizan internamente como poder adjudicador; no puede ser de otra manera teniendo en cuenta que la Unión Europea únicamente puede actuar en el ámbito de sus competencias y éstas no alcanzan tales extremos. En segundo lugar, tal apuesta por los medios electrónicos sólo se lleva a cabo respecto de una parte de los procedimientos de contratación –las comunicaciones–, puesto que otra parte no menos importante –los instrumentos de contratación electrónica, tales como los sistemas dinámicos de adquisición, las subastas electrónicas o los catálogos electrónicos– se regula como mera propuesta que ha de ser contemplada por los Estados miembros pero sin que sea obligatorio su uso. Junto con ello, ha de tenerse en cuenta, para entender plenamente el contenido del art. 22 de la Directiva, que la misma se dirige a Estados con un nivel muy diferente de implantación de la Administración electrónica, de ahí el énfasis más en la forma –no discriminación, estándares generalizados, acceso gratuito a los medios…– que en el fondo. En definitiva, desde el momento en el que la norma europea únicamente obliga al uso de los medios electrónicos en las comunicaciones y que el empleo de instrumentos de contratación y de la posibilidad de ir más allá de tales exigencias son meramente potestativos, en ningún caso su contenido debería ser tomado como estándar para lograr la innovación en la contratación pública a través del uso de los medios electrónicos en aquellos Estados que, como el nuestro, se encuentran en pleno proceso de modernización administrativa; será un punto de partida, pero nunca debería serlo de llegada.

Desde la perspectiva nacional, a pesar de las manifestaciones que lleva a cabo la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, en el sentido de que “debe necesariamente aludirse a la decidida apuesta que el nuevo texto legal realiza en favor de la contratación electrónica, estableciéndola como obligatoria”, una lectura de su contenido pone de manifiesto que su finalidad última es limitarse a llevar a cabo una transposición de mínimos de la Directiva, sin explorar las posibilidades que abre la misma respecto de las herramientas de contratación electrónica y, desde luego, sin tener en cuenta las novedades ya existentes en nuestro sistema.

Efectivamente, transponer una Directiva obviando el conjunto del ordenamiento jurídico interno en un caso como el relativo a la contratación pública electrónica es un error de estrategia. En un contexto histórico en el que todas las Administraciones españolas están –cierto es que en grados muy diferentes– implementando el uso de los medios electrónicos en sus respetivas organizaciones y en los procedimientos que tramitan para el ejercicio de sus competencias, la opción del Legislador no puede ser, dicho gráficamente, la de limitarse únicamente a mirar hacia arriba, dejando de lado lo que está ocurriendo a su alrededor. Ha de tenerse presente que para la Unión Europea la contratación electrónica es parte del proyecto de transformación de las Administraciones nacionales en sus formas de actuación y en la prestación de servicios en tanto que son Administración europea encargada de la ejecución del Derecho de la Unión y que para el Legislador español la apuesta por el uso de los medios electrónicos en relación con el conjunto de la actividad administrativa se ha llevado a cabo –de manera más que perfectible, pero firme– con las Leyes 39 y 40 de 2015; por esta razón, optar en la Ley de Contratos del Sector Público por excluir el ámbito de la contratación de este proceso interno de transformación con la excusa de cumplir con las obligaciones europeas es impedir lo uno y lo otro. Ambas inercias, que podrían concurrir para transformarse en sinergias creadoras de innovación, chocan por obra del Legislador interno para consolidar un modelo tecnológicamente desfasado.

En este sentido, es patente que el principal efecto de la regulación del uso de los medios electrónicos que lleva a cabo del Proyecto de Ley es el de pasar a formato electrónico las prácticas que se llevan a cabo en las relaciones presenciales, desaprovechando con ello las oportunidades que ofrecen las TIC. Por señalar un ejemplo, la subasta electrónica se sigue tomando como un simple instrumento de clasificación de las ofertas cuando las tecnologías permitirían ampliar el grado de automatización de las decisiones.

Y es que, ciertamente, el Derecho puede ser un obstáculo a la innovación. Se da en este caso concreto la curiosa paradoja de que, si no se aprueba el Proyecto de Ley tal y como se encuentra en estos momentos en las Cortes Generales y los responsables de la contratación pública toman como referencia para la transposición de la Directiva en lo relativo al uso de los medios electrónicos los contenidos obligatorios de las Leyes 39 y 40, no sólo se estaría cumpliendo aquélla en sus mínimos, sino que, además, habría más herramientas para la innovación de las que aportará la Ley de contratos que, precisamente por esta razón, supondrá un freno a la modernización administrativa en el ámbito de la contratación publica.

Por último, ha de afirmarse que, en todo caso, la auténtica innovación no vendrá únicamente por efecto de la aprobación de normas. Tampoco basta el diseño de plataformas de contratación estandarizadas pensadas únicamente para cumplir la Ley. El uso obligatorio de los medios electrónicos y la articulación de herramientas de contratación electrónica a través del Derecho es condición necesaria, pero no suficiente. Junto con ello, se hace imprescindible la aprobación de planes estratégicos de implantación de la contratación pública electrónica pensados para cada concreta Administración, el fomento de la cultura de la innovación en los empleados de la misma –o, dicho sencillamente, la apertura de mentes para romper inercias seculares de apego a las prácticas burocráticas consolidadas–, y la adaptación de la organización administrativa para que pueda acoger todas las posibilidades de la contratación pública electrónica.

Incorporar las TIC en los procesos de contratación, aprovechando sus potencialidades –simplificando procesos, automatizando decisiones– es el medio. Hacerlo como parte integrante de la contratación pública, y no como algo ajeno a la misma, resulta imprescindible. Mientras sigamos hablando de contratación pública electrónica como el gran objetivo para lograr eficiencia, transparencia y libre competencia o como el gran medio para la innovación administrativa, sin terminar de explotar todas las posibilidades que ofrecen las tecnologías, estaremos simplemente demostrando que estamos muy lejos de alcanzar lo uno y lo otro.

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Profesor Titular de Derecho Administrativo. Director del Centro de Estudios Europeos de la Universidad de Castilla-La Mancha. Curriculum de Isaac Martín Delgado


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