Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Carlos Yáñez Díaz

Modificados negativos y caducidad del procedimiento

El proyecto de ley de contratos amplía el plazo para resolver las resoluciones contractuales pero no contempla la caducidad de modificados negativos y resalta las dificultades de la aplicación “subsidiaria” del procedimiento administrativo.

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC) contemplaba la caducidad del procedimiento como una garantía de los afectados por un procedimiento iniciado de oficio por la Administración del cual podían derivarse consecuencias desfavorables.

La caducidad parecía una institución especialmente destinada a procedimientos sancionadores y tributarios que no era aplicable a la contratación pública por cuanto se consideraba, tanto por las Juntas Consultivas como por el Consejo de Estado, que la resolución contractual era un procedimiento regulado de forma plena en la legislación de contratos que no precisaba la aplicación de la LRJ-PAC siendo, además, el mecanismo de la caducidad contrario a los principios de la contratación administrativa.

Sin embargo, a raíz de la sentencia de 2 de octubre de 2007 (rec. 7736/2004) del Tribunal Supremo empezó a considerarse aplicable la caducidad a los procedimientos de resolución contractual, línea jurisprudencial que se consolidó con las sentencias de 9 de septiembre de 2009 (recurso de casación para la unificación de doctrina 327/2008) y 28 de junio de 2011 (recurso 3003/2009).

Esta doctrina fue rápidamente recogida, aunque no compartida, por el Consejo de Estado tal y como destacó en su Memoria del año 2008 así como por otros órganos consultivos. En concreto el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid elaboró una circular advirtiendo a las distintas Administraciones públicas madrileñas de esta circunstancia.

Sin embargo, ello no ha servido para evitar que múltiples procedimientos lleguen a dictamen de los órganos consultivos ya caducados o a punto de caducar. En el caso de la Administración local los, con frecuencia, escasos medios del municipio no son capaces de resolver en el plazo de tres meses un procedimiento (normalmente inusual) en el que, además de los informes internos necesarios, ha de darse audiencia al contratista, a la entidad que haya prestado la garantía definitiva, obtener el informe de la Secretaría e Intervención municipales y el del órgano consultivo autonómico.

A ello se suma el que, por desgracia, no se hace uso de la facultad de suspender el plazo para resolver o se realiza de forma incorrecta no comunicándolo a los interesados.

De ahí que en la tramitación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) se plantease la posibilidad de aclarar si la caducidad había de aplicarse o no a los procedimientos de resolución (Dictamen del Consejo de Estado 275/2015, de 29 de abril). La LPAC finalmente no recogió nada al respecto manteniendo el plazo de tres meses en el art. 95 como plazo general de caducidad y estableciendo un plazo específico de seis meses para el procedimiento de revisión de oficio de actos nulos.

Así las cosas, el problema se agrava cuando la caducidad se extiende a otros procedimientos contractuales además de la resolución. Por ejemplo, el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de enero de 2014 (rec.2150/2012) también declaró la caducidad de los proyectos de obras al entender que la obra podía tener un efecto desfavorable.

Sin embargo, el proyecto de ley de contratos del sector público, actualmente en tramitación, guarda silencio sobre la aplicación de la caducidad en materia de contratos, tanto en la exposición de motivos como en el articulado, limitándose a establecer el art. 210.8 que los expedientes de resolución deberán ser instruidos y resueltos en el plazo de ocho meses, mismo plazo que el art. 240.4 establece para la aprobación de los modificados de obras.

A su vez, la disposición final 2ª contempla la aplicación “subsidiaria” de la LPAC así como el carácter negativo del silencio en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado, regulación introducida por la LCSP 2007 recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo y eliminando cualquier género de duda al respecto.

No cabe duda que la ampliación a ocho meses del plazo para resolver en los procedimientos de resolución contractual responde al problema expuesto en cuanto a que numerosos procedimientos caducaban al no poderse concluir en el plazo genérico de tres meses. Ahora bien, esa ampliación limitada a los procedimientos de resolución contractual no deja de ser una solución parcial y no resuelve definitivamente el problema de la caducidad en los procedimientos contractuales.

Prueba de ello es que la previsión del proyecto de ley se limita a los procedimientos de resolución pero no se recoge nada sobre los procedimientos de modificación e interpretación contractuales.

El art. 25. 1 b) de la LPAC establece que en los procedimientos en los que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En el ámbito de la contratación administrativa no solo los procedimientos de resolución encajan en esa definición sino también los de modificación e interpretación .

Estos últimos con frecuencia son más bien una forma de resolución de conflictos entre las partes en los que los órganos consultivos asumen un papel cuasiarbitral antes que verdaderos procedimientos de interpretación de cláusulas oscuras. No cabe duda que una interpretación propugnada por la Administración a la que se opone el contratista supone un procedimiento con efectos desfavorables al que ha de aplicársele la garantía que supone la caducidad

Lo mismo ha de admitirse en el caso de los modificados. Tradicionalmente, su uso (incorrecto) implicaba un aumento al alza del contrato de tal forma que el contratista obtenía un mayor beneficio o bien compensaba las bajas en las que incurrió al hacer su oferta inicial. Por el contrario, la crisis económica ha traído una nueva modalidad como son los modificados a la baja por parte de una Administración sujeta a estrictos límites presupuestarios que busca así una reducción de los costes contractuales o incluso, por la vía de un modificado imposible, abrir la puerta a una posible resolución contractual por la económica vía del art. 223 g) en relación con el art. 225.5 del TRLCSP.

Un ejemplo de esta problemática se puede ver en el Dictamen 155/17, de 11 de abril, de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid. Se trataba de un contrato de concesión de obra pública en el que se pretende efectuar un reequilibrio financiero mediante un modificado al considerar la Administración que una modificación, efectuada diez años antes y que no fue formalmente aprobada sino que fue “convalidada” por el Consejo de Gobierno, supuso una reducción de los costes del concesionario y por tanto debía procederse al reequilibrio.

Lógicamente el concesionario no se mostró de acuerdo con una propuesta que reducía en torno a un millón de euros por año el canon concesional y que, además, se aplicaba retroactivamente cuatro años al entender la Administración que las cantidades anteriores habrían prescrito.

La Comisión, sin entrar en el fondo del asunto, consideró que el procedimiento estaría caducado toda vez que se había iniciado seis meses antes. Si bien había sido objeto de múltiples suspensiones para solicitar el informe de la Intervención General, de la Dirección General y de la Abogacía General ha de destacarse que la Intervención General terminó por declarar que no procedía informar puesto que el contrato estaba sujeto no a fiscalización previa sino a control financiero permanente.

De esta forma, puesto que la propia Intervención rechazó que su informe fuera “preceptivo”, no procedía aplicar la causa de suspensión del art. 42.5 c) de la LRJ-PAC (hoy art. 22.1 d) LPAC) y por tanto el procedimiento había caducado mucho antes de su entrada en la Comisión.

Ahora bien, más allá del caso singular, por muy ilustrativo que sea, el supuesto analizado revela una importante carencia del proyecto de ley de contratos del sector público como es una inadecuada relación entre la legislación de contratos y la legislación de procedimiento. Recientemente GIMENO FELIU ha destacado la incidencia de las nuevas leyes en la contratación pública en lo relativo al ámbito subjetivo de aplicación y el concepto de Administración pública así como en el recurso especial, es decir, la preparación y adjudicación contractual.

La nueva ley de contratos no puede seguir de espaldas al procedimiento administrativo sino que debe abordar una clara regulación de los aspectos procedimentales bien directamente o bien remitiendo algunos aspectos al desarrollo reglamentario, referencia incomoda puesto que, diez años después de la LCSP, sigue vigente el Reglamento de la LCAP pero de nada sirve una nueva ley si la inseguridad jurídica que generaba la vieja regulación continúa.

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Letrado de la Comunidad de Madrid. Letrado secretario de la Comisión Jurídica Asesora. Curriculum de Carlos Yáñez Díaz


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