Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Elena Hernáez Salguero

A vueltas con la obligación de subrogación en los contratos del sector público

Comentario a la Resolución 235/2016, de 2 de noviembre, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid.

La inclusión de cuestiones sociales en el ámbito de la contratación pública ha irrumpido con fuerza en el panorama de la contratación del sector público como una manifestación de la compra pública estratégica, que forma parte de la Estrategia Europa 2020, establecida en la Comunicación de la Comisión de 3 de marzo de 2010 titulada “Europa 2020, una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador” (Estrategia Europa 2020), como uno de los instrumentos basados en el mercado que pueden utilizarse para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso más eficiente de los fondos públicos con un claro objetivo de alcanzar una tasa de empleo mínima del 75 % para la población de entre 20 y 64 años; reducir en 20 millones el número de personas que viven por debajo del umbral de la pobreza o en riesgo de exclusión social.

Estos años de actividad de los tribunales de recursos contractuales han estado marcados por la profunda crisis económica en nuestro entorno que ha afectado muy especialmente a la actividad de las Administraciones Públicas y, por ende a la contratación a través de la que se instrumenta. Así se han observado tendencias tales como utilización indebida de contratos que permiten diferir o trasladar el déficit como el contrato de gestión de servicios públicos, la acumulación forzada de prestaciones en los denominados contratos integrales, amén del establecimiento de mecanismos para aquilatar el coste de la contratación, entre ellos el recurso al contrato con criterio único precio y muy especialmente la suficiencia de los importes de licitación que han podido repercutir en las condiciones laborales del personal asignado a los contratos.

Sin embargo de un tiempo a esta parte la tendencia que podríamos llamar de “rebote” o “efecto muelle”, es precisamente la contraria y supone atraer al ámbito de la contratación pública determinadas cuestiones sociales, habiendo incluso sido aprobados por alguna Administración instrumentos normativos con la intención de incorporar importantes aspectos sociales a la contratación pública, incluida la obligación de subrogación de los trabajadores que vinieran desempeñando los trabajos objeto de contratación. 1

En la Resolución que se comenta la cuestión planteada en el recurso y la defensa de contrario del contenido del pliego efectuada por el órgano de contratación, responden a una cuestión doctrinal polémica, no exenta de dificultad y que encuentra pronunciamientos dispares en la jurisprudencia, cual es la del establecimiento de la obligación de subrogación de los trabajadores que vinieran prestando sus servicios en el ámbito del contrato, en los pliegos por los que ha de regirse el mismo. La dificultad de la cuestión se ha visto complicada con el pronunciamiento de la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 25 de marzo de 2015, que prevé que cabe junto con la subrogación legal y convencional, un tercer supuesto constituido por la subrogación contractual vía pliegos, de forma condicionada a la voluntad del trabajador con un “claro objetivo de defensa de un interés público y que se aplica por igual a todas las empresas del ramo”. Es esta última posibilidad la que se discute en la Resolución comentada.

En concreto se expone cómo la jurisdicción contencioso administrativa no reconoce este tipo de subrogación. Así la Sala de lo contencioso- administrativo del Tribunal Supremo, en diversas Sentencias, como la de 8 de junio de 2016, dictada en el recurso de casación 1602/2015, avalando una Resolución del Tribunal Central de Recursos Contractuales, señala que “La resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales es conforme a la interpretación que la Sala ha realizado en la sentencia de 16 de marzo de 2015 (casación 1009/2013) y en las anteriores a las que se remite.

En efecto, en esa sentencia se sigue el mismo criterio sentado con anterioridad a propósito de cláusulas de los pliegos de condiciones de licitaciones semejantes a las de este caso en las que se preveía la atribución de determinados puntos a las ofertas que incluyeran el compromiso de subrogación en los contratos laborales del personal del operador saliente. La Sala confirmó la anulación de las mismas dispuesta en la instancia, corroborando que esa subrogación resultaría, en su caso, de lo establecido en la legislación laboral y en los convenios colectivos y, por eso, no debía ser fuente de asignación de puntos.

La diferencia en el caso de la Sentencia de 16 de marzo de 2015 (casación 1009/2013) es que en esa ocasión la cláusula cuestionada no preveía la atribución de puntos por la subrogación sino que exigía al nuevo adjudicatario que se subrogase en las relaciones laborales del anterior. Ahora bien, aquí la Sala siguió entendiendo que era a la legislación laboral a la que se debía atender para imponer o no esa obligación” (vid asimismo la Sentencia de 11 de junio de 2004, RJ 5170).

Esta es la postura sostenida por los Tribunales administrativos de contratación pública 2. Específicamente el Tribunal Central de Recursos Contractuales 3 "la cláusula de subrogación empresarial excede del ámbito subjetivo propio de los pliegos, -Administración contratante y adjudicatario-, en la medida en que dicha cláusula supondría establecer en un contrato administrativo estipulaciones que afectan a terceros ajenos al vínculo contractual, como son los trabajadores de la anterior empresa adjudicataria. Desde un punto de vista objetivo, dicha cláusula impondría al contratista obligaciones que tienen un “contenido netamente laboral” (la subrogación en los derechos y obligaciones del anterior contratista respecto al personal de éste destinado a la prestación del servicio) y “que forman parte del status de trabajador”, de cuyo cumplimiento o incumplimiento no corresponde conocer ni a la Administración contratante ni a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino a los órganos de la jurisdicción social”.

En la Resolución 235/2016, de 2 de noviembre, se recogen distintos pronunciamientos sobre la cuestión, se comenta la Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de marzo de 2015 y por último se realiza una somera reflexión desde el punto de vista de la praxis en la contratación laboral, de los problemas del establecimiento con carácter general de la obligación de subrogación de trabajadores en los pliegos 4.

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1 Instrucción 1/2016 relativa a la incorporación de cláusulas sociales en los contratos celebrados por el Ayuntamiento de Madrid, sus organismos autónomos y entidades del sector público municipal. Cláusula 5.1.1 d) “En los contratos cuyo presupuesto sea igual o superior a 300.000 € deberá preverse en el pliego de prescripciones técnicas la subrogación contractual de las personas trabajadoras condicionada a su aceptación. Esta disposición resultará en todo caso de aplicación a los contratos de gestión de servicio público con independencia de su importe. En los contratos de servicios de menor importe, la subrogación contractual será potestativa”.

2 Acuerdos 38/2015, de 27 de marzo de 2015, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. Resolución del Tribunal Administrativo De Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía 172/2015, de 12 de mayo, ó 373/2015, de 4 de noviembre. Resolución del Tribunal Administrativo-Recursos Contractuales de Castilla-León 65/2013 de 28, de noviembre. Acuerdo 5/2016, de 18 de enero, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra

3 Resoluciones núm. 75/2013, de 14 de febrero o 969/2015, de 23 de octubre

4 La cuestión ha sido zanjada por el propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de enero de 2017 en la que casa y anula la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 25 de marzo de 2015, recogiendo la doctrina sentada en la STS, de 16 de marzo de 2015, traída a colación en la Resolución comentada.

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