Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Manuel Ruiz Daimiel

Adiós negociado por cuantía, adiós

Por fin, el Consejo de Ministros en su sesión celebrada el 25 de noviembre ha acordado la remisión a las Cortes del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, que transpone la Directiva 2014/24.

Como ya era conocido, en el mismo se contempla como medida de lucha contra la corrupción, la desaparición del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía. Con carácter previo, el pasado 13 de octubre se presentó la proposición de “Ley de medidas para promover la transparencia en la contratación pública” en la que se convierte el negociado sin publicidad por razón de la cuantía en negociado con publicidad, sea cual sea su valor estimado1.

Con independencia de las razones de lucha contra la corrupción esgrimidas para terminar con este procedimiento, que parecen justificadas y adecuadas, si bien hay que aclarar que la inmensa mayoría de los procedimientos negociados por razón de la cuantía tramitados en España no han obedecido a corruptelas, me gustaría realizar una reflexión sobre la oportunidad perdida que ha supuesto este procedimiento para los órganos de contratación, una oportunidad perdida que puede calificarse de fracaso. En mi opinión, los gestores de la contratación no hemos sabido utilizar este procedimiento. Acudir a él lo hemos hecho, y mucho, quizá demasiado, pero no en el sentido que la ley lo había previsto desde su incorporación a nuestro ordenamiento en la Ley de Contratos de Administraciones Públicas de 1995.

Digámoslo claramente, los órganos de contratación han utilizado este procedimiento para ahorrarse los engorros de una licitación pública. ¿Acaso no era una bicoca contar con la posibilidad de invitar a las empresas que nos diese la gana, y adjudicar el contrato de una manera rápida a la que considerábamos apropiada según nuestro leal saber y entender, y todo ello sin anuncios de publicidad y mesas de contratación? ¿Cuánto tardábamos, un mes, dos, tres? Mucho menos que un procedimiento abierto en cualquier caso.

Pero entonces ¿por qué digo que hemos perdido una oportunidad? Porque la finalidad del procedimiento negociado sin publicidad por cuantía no era esa, sino la de simplificar el procedimiento de contratación dado el escaso importe de las prestaciones a contratar, consiguiendo las ofertas más ventajosas para la Administración negociando con las empresas participantes.

Ya en 19962 la Junta Consultiva de Contratación Administrativa señaló las características particulares de este procedimiento y sus diferencias con el procedimiento abierto y restringido, entre las que destacaría las siguientes: La consulta y negociación son sus elementos esenciales definidores; el principio de flexibilidad derivado de la negociación lo caracteriza; en el procedimiento negociado no existe una licitación en sentido estricto y técnico jurídico como existe en la subasta y en el concurso; las ofertas de los procedimientos abierto y restringido no son equiparables a las proposiciones del procedimiento negociado.

¿Hicimos caso los gestores a nuestro órgano consultivo específico? No, no lo hicimos. No hemos negociado, hemos sido flexibles sí, pero para lo que nos interesaba, por ejemplo limitando la concurrencia, creando una especie de “sistema dinámico de contratación” virtual, en el que decidíamos arbitrariamente a que empresas invitar en cada contrato, siempre a tres que es lo que decía la ley, aunque no era cierto que la ley dijese eso, en algunos casos con la buena intención de repartir el pastel, pero ya se sabe que el camino al infierno está empedrado de buena intenciones.

La JCCA advirtió en su informe 33/09 que la finalidad del negociado sin publicidad no era restringir la concurrencia. La invitación a un mínimo de tres empresas “no es una prerrogativa concedida al órgano de contratación para que en determinados casos restrinja el número de licitadores a sólo tres sino, (…), una carga impuesta a ésta para que la licitación pueda ser conocida por los interesados. Si por parte del licitador no invitado se presentara, (…) solicitudes de invitación para presentar ofertas o las propias ofertas, el órgano de contratación debe atender las primeras y aceptar las segundas.” Es de destacar la cara de asombro que he podido observar en mis interlocutores cuando he explicado el contenido y alcance de este informe.

Y para asombro y zozobra el que causó entre los gestores la Resolución 15/2011 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, anulando un procedimiento negociado sin publicidad porque no se había negociado…Perplejidad y estupor ante el descubrimiento de que en los procedimientos negociados resulta que hay que negociar. Inaudito.

¿Y ahora qué? ¿Qué vamos a hacer sin negociado sin publicidad por razón de la cuantía? Sin duda, más de uno tendrá la sensación de que un vacio se abre ante nosotros. Como sustituto nos anuncian a bombo y platillo el nuevo procedimiento abierto simplificado, caracterizado según el anteproyecto, con un optimismo irracional en cuanto a los plazos, como un “procedimiento muy ágil que por su diseño debería permitir que el contrato estuviera adjudicado en el plazo de un mes desde que se convocó la licitación”. Bueno, ya veremos si esto es así, porque su configuración inicial plantea algunas dudas.

En conclusión, oportunidad perdida. Si hace veinte años nos hubiésemos puesto a “negociar”, quizá dispondríamos ahora de un procedimiento ágil y sencillo, que salvaguardase los principios generales de la contratación y respetase la concurrencia, ¿tan complicado es publicar un anuncio en el Perfil del Contratante comunicando a las empresas la intención de celebrar un contrato, como hemos hecho algunos organismos? Un procedimiento, en fin, del que podríamos haber obtenido buenas ofertas tras negociar con las empresas participantes, sin necesidad de malas prácticas administrativas, y hasta es probable que hubiésemos cerrado alguna puerta a corruptelas varias.

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1 Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2016, BOE de 21 de diciembre, se establece para todo el Sector Público estatal, la obligatoriedad de dar publicidad a los procedimientos negociados sin publicidad por razón de la cuantía en el perfil del contratante del órgano de contratación.

2 Informes JCCA 18/96 y posteriormente 21/97 y 48/09 entre otros. Igualmente han seguido esta línea caracterizadora otras Juntas Consultivas autonómicas, como la catalana en su informe 1/2011, o la aragonesa en sus informes 7/2008 o 16/2012.

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