Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Javier Miranzo Díaz

El conflicto de interés como causa de exclusión

La regulación de los conflictos de interés por la Directiva 2014/24 ha sido expuesta en numerosas ocasiones como uno de los grandes avances que incluía el nuevo paquete legislativo europeo.

La regulación de los conflictos de interés por la Directiva 2014/24 ha sido expuesta en numerosas ocasiones como uno de los grandes avances que incluía el nuevo paquete legislativo europeo1. Sin embargo, y aunque dicha afirmación no deja de ser cierta, pues es cierto que sienta las bases que regirán todo el posterior desarrollo legislativo en los Estados Miembros en la materia, su regulación se reduce casi exclusivamente a la definición del artículo 24, y no encontramos grandes soluciones en el texto legislativo más allá de este marco conceptual.

Sin embargo sí que podemos encontrar, aparte de dicho artículo base, otras referencias regulatorias que afectan de una u otra forma a la problemática de los conflictos de intereses, como son los artículo 57.4 y 58.4. En estos preceptos, como decimos, los únicos que desarrollan la definición del artículo 24, la regulación del conflicto de interés presenta algunas singularidades sobre las que conviene llamar la atención.

En primer lugar, debemos advertir sobre las particularidades del conflicto de intereses como motivo de exclusión, recogido en el artículo 57.4. Mientras el resto de causas de exclusión contenidas en la directiva son aspectos que afectan únicamente al operador económico, dependen únicamente de él y se derivan de su actividad (delitos de fraude, corrupción, blanqueo de capitales, incumplimiento de las obligaciones legales en materia medioambiental, etc.), la situación de conflicto de intereses como la definida en el artículo 24 se genera en el seno del poder adjudicador, pues el ámbito subjetivo del conflicto de intereses son aquellas personas que tienen algún tipo de poder de influencia en el procedimiento de contratación, y que por tanto se encuentran de un modo u otro ligados a la autoridad contratante: “los miembros del personal del poder adjudicador, o de un proveedor de servicios de contratación que actúe en nombre del poder adjudicador, que participen en el desarrollo del procedimiento de contratación o puedan influir en el resultado de dicho procedimiento” (art.24). Explicado con otras palabras, podríamos decir que el conflicto de intereses definido en el artículo 24 se da entre los intereses del órgano de contratación –o de la Administración en general- y del empleado o persona que se encarga de gestionarlos, que tiene unos intereses particulares que entran en conflicto con los primeros, y no entre el órgano de contratación y el operador económico, cuyos intereses siempre están, y así debe ser, en cierto modo enfrentados, en base a las leyes del libre mercado (como cliente por un lado – administración-, y prestador de servicios por otro –operador económico-)2. La posición que desempeña el operador económico en un conflicto de intereses es, pues, meramente pasiva, y por tanto un operador económico no debe ser, en principio, culpabilizado por dicha anomalía. 

Así, mientras el resto de las causas de exclusión tratan de sancionar a empresas por realizar prácticas que se consideran no deseables o perjudiciales para los intereses generales, fomentando que aquellas pongan fin o eviten dichas situaciones, el conflicto de intereses supone una situación que, si bien puede ser igualmente indeseable, no es responsabilidad del operador económico, y que además éste no tiene capacidad de evitar.

La exclusión de un operador económico a causa de una situación de conflicto de intereses, sanciona a dicha empresa (restringiendo su participación en el procedimiento) por una situación de la cual no se le puede responsabilizar, sin olvidar que, como toda exclusión, limita la competencia y lesiona el principio de libre concurrencia, disminuyendo la capacidad de eficiencia del procedimiento de contratación.

Esta falta de responsabilidad convierte esta causa de exclusión en una herramienta que debe ser utilizada con especial cautela, y así lo considera la propia Directiva al incluir en su artículo 57.4.e), que regula la exclusión por conflictos de interés, al establecer que ésta únicamente deberá llevarse a cabo “cuando no pueda resolverse por medios menos restrictivos”. Dicha afirmación, que no deja de ser la materialización del principio de proporcionalidad que debe aplicarse a todas las causas de exclusión potestativas3, únicamente se expone de manera expresa en la letra e), relativa al conflicto de intereses, y f), relativa a la exclusión por participación previa en el la preparación del procedimiento de contratación4, reforzando la idea de que un operador sólo debe ser excluido por dichas causas como última instancia y el principio de proporcionalidad debe ser especialmente observado en la aplicación del mencionado párrafo. 

Sin embargo, el aspecto que ofrece más problemas interpretativos sobre la inclusión del conflicto de intereses como causa de exclusión es la aplicación a dichas situaciones de las medidas de self-cleaning contenidas en el artículo 57.6. Según este artículo, todo operador que se encuentre en causa de exclusión de los apartados 1 y 4: 

“ […] podrá presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. Si dichas pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no quedará excluido del procedimiento de contratación.

A tal efecto, el operador económico deberá demostrar que ha pagado o se ha comprometido a pagar la indemnización correspondiente por cualquier daño causado por la infracción penal o la falta, que ha aclarado los hechos y circunstancias de manera exhaustiva colaborando activamente con las autoridades investigadoras y que ha adoptado medidas técnicas, organizativas y de personal concretas, apropiadas para evitar nuevas infracciones penales o faltas.”

En relación al conflicto de intereses tal y como se define en el artículo 24, la aplicación de las medidas de self –cleaning plantea algunas dudas. La primera es, una vez que hemos visto que la naturaleza del conflicto de intereses poco o nada tiene que ver con el resto de causas de exclusión, hasta qué punto un operador económico puede tomar medidas efectivas y demostrables para erradicar un conflicto de intereses existente. Y es que en efecto, ya que, como hemos visto, el conflicto de intereses encuentra su foco en el poder adjudicador y no en el operador económico, éste tiene apenas una mínima capacidad para modificar la situación existente –salvo, quizá, a través de la expulsión total de la empresa de la persona o personas en cuestión inmersas en conflicto de interés, algo que, además de ser legalmente cuestionable, es una solución poco realista si tenemos en cuenta que los conflictos de intereses, las más de las veces, surgen en relación al propietario de la empresa o los miembros de la dirección de la misma, que difícilmente pueden ser apartados de la entidad. El operador económico es pues, a pesar de lo que se desprende del artículo 57.6, incompetente para poder resolver un conflicto de intereses, ya que éstos sólo pueden ser rectificados de manera efectiva por parte del poder adjudicador, principalmente a través de la exclusión del procedimiento del empleado público que genera el conflicto, o mediante la regulación de la publicidad de las informaciones del procedimiento y la información que se califica como confidencial.

Por su parte, las mismas características especiales que venimos mencionando, hacen que el párrafo segundo del precepto sea aún más difícil de aplicar a la casuística del conflicto de interés. Y es que el mencionado párrafo prevé que para que una medida de self-cleaning deba ser considerada suficiente el operador económico ha de demostrar que ha pagado la indemnización, ha colaborado con las autoridades investigadoras y ha tomado las medidas para que “el delito o falta” no vuelva a acontecer en su entidad. Estos escenarios son de imposible aplicación a los conflictos de interés, en primer lugar, porque no existe ninguna falta o delito que afecte a las empresas en base a un conflicto de intereses –por tanto no existe indemnización a pagar, ni daño que reparar, ya que no existe ilícito alguno. Y así debe seguir siendo, pues una situación de conflicto de interés, si bien debe ser regulada por ser potencialmente peligrosa, no produce por sí misma ningún daño –y en caso de devenir alguna responsabilidad por su mera existencia, ésta nunca podría ser exigida al operador económico ya que de él no depende ni su nacimiento ni su erradicación. De hecho, a modo ilustrativo, las únicas sanciones contempladas en nuestro ordenamiento en materia de conflicto de interés lo son con respecto a los trabajadores públicos5, pues es de ellos, y no del sector privado, de dónde surgen estas situaciones anómalas.

Tras lo expuesto, se antoja evidente que las causas de exclusión por causa de conflicto de intereses y su correspondiente posibilidad de introducir medidas de self-cleaning, tal y como están reguladas en la Directiva 2014/24/UE, implican una serie de complicaciones interpretativas que hacen cuestionarse si la forma en la que dichas medidas han sido reguladas era la más conveniente de cara a ofrecer claridad, eficiencia en la aplicación y seguridad jurídica a los procedimientos de contratación pública en general y a las situaciones de conflicto de intereses en particular, especialmente en los relativo a las medidas self-cleanind, cuya futura aplicación práctica a los casos de conflictos de interés del artículo 24 se antoja de escasa utilidad. Y esta duda se hace más poderosa si lo relacionamos con la regulación de otro tipo de conflicto de interés recogido, si bien de manera tangencial, en la directiva, concretamente el referido en su artículo 58.4. relativo a los criterios de selección de capacidad técnica y profesional, que en su párrafo segundo establece:

“[…] Los poderes adjudicadores podrán suponer que un operador económico no posee las capacidades profesionales necesarias si han establecido que este tiene conflictos de interés pueden incidir negativamente en la ejecución del contrato”.

Dejando de un lado la precariedad de la traducción española de este párrafo, que hace que siquiera tenga corrección gramatical (el texto transcrito se puede encontrar de manera literal en la versión en español de la Directiva), el conflicto de intereses aquí referido parece desmarcarse de la definición del artículo 24, puesto que no localiza el conflicto de intereses en la entidad adjudicadora, como sí hace aquel, sino en el operador económico6. Por tanto, estaríamos hablando de conflictos en el seno de la actividad del licitador, entre la actividad que éste deberá realizar si resulta adjudicatario del contrato, por un lado, y otros intereses que la propia empresa tenga en su actividad económica, por otro. En este caso, por tanto, el conflicto de intereses surge exclusivamente de la actividad del operador económico y de su libre albedrío para actuar en el mercado desarrollando las actividades que considere más beneficiosas, por lo que sí que puede responsabilizarse de su existencia al operador económico, o por lo menos hacer recaer en él la posibilidad de subsanarlo, ya que de él depende poner fin a esta anomalía.

Aunque no se encuentre dentro del articulado dedicado a las causas de exclusión, éste criterio de selección puede actuar, en la práctica, como un motivo de exclusión, pues si una empresa está desarrollando actividades que entran en conflicto con los intereses a defender en el contrato licitado, se considerará que no cumple con los requisitos de capacidad técnica o profesional y será de manera automática apartada del procedimiento.

La diferencia estriba en que, en caso de que una empresa sea excluida del procedimiento por este tipo de conflicto, no podrán aplicarse medidas de self-cleaning, pues dichas medidas solo pueden aplicarse a las situaciones contenidas en los artículo 57.1 y 57.4. Y sin embargo es en este tipo de conflictos de interés, y no en los regulados por el artículo 24, en los que el operador económico tiene una mayor capacidad de actuación para subsanar la irregularidad –medidas organizativas, por ejemplo, para asegurar que el poder decisorio en una y otra actividad está totalmente diferenciado-, dado que la anomalía surge del seno de la actividad de la empresa, y no de la Administración Pública como ocurría con la anterior tipología.

Las características de los dos diferentes conflictos de intereses y de las propias medidas self-cleaning hacen que sea, al menos, cuestionable, si la regulación de las mismas es la más idónea, o si por el contrario otra configuración normativa hubiera sido más apropiada –especialmente en lo que se refiere a la aplicación de las medidas self-cleaning a estas situaciones- de cara a asegurar la correcta regulación de ambos casos de conflictos de interés de la mejor manera posible para preservar los principios de libre concurrencia y eficiencia que actúan como pilares de la contratación pública,

En definitiva, en el presente artículo de opinión queríamos poner de manifiesto que, si bien es cierto que la regulación del conflicto de intereses representa un gran paso adelante en la lucha anticorrupción al regular por vez primera dicha situación irregular en el sector de la contratación pública europea, algo que se venía demandando en los últimos años, la estructuración de la regulación de los conflictos de intereses en la Directiva 2014/24/UE, presenta algunas especialidades y posibles carencias, que conviene al menos tener presentes de cara a su interpretación, desarrollo legislativo y aplicación práctica.

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1 A modo de ejemplo, véase AYMERICH CANO, C. “Corrupción y contratación pública: análisis de las nuevas directivas europeas de contratos y concesiones públicas”. En Revista Aragonesa de Administración Pública. núm. 45-46, Zaragoza, 2015, pp. 209-239; FERNÁNDEZ MALLOL, A.L. “La integridad del procedimiento de contratación pública en el derecho de la Unión Europea. El conflicto de interés y su incidencia sobre la regulación de las prohibiciones para contratar, las causas de incompatibilidad y las disposiciones sobre transparencia y buen gobierno”. reALA nueva época, nº2, Julio – Diciembre 2014.; GIMENO FELIÚ, J.M. El Nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratación pública. De la burocracia a la estrategia. Navarra: Thomson Reuters Aranzadi, 2014

2 Para una mejor comprensión de la distribución de los intereses en juego en la contratación pública puede ser de gran utilidad la aplicación de teoría de agencia. Sobre el tema, véase SÁNCHEZ GRAELLS, A. “La aplicación de la teoría de agencia a la prevención de conflictos de interés en contratación pública bajo la Directiva 2014/24/UE”. En Economía Industrial: análisis económico del Derecho. nº 398. pp.103-110

3 En este sentido se pronuncia la propia Directiva 2014/24/UE en su considerando 101, en el que expone que “al aplicar motivos de exclusión facultativos, los poderes adjudicadores deben prestar especial atención al principio de proporcionalidad. Irregularidades leves deberían llevar a la exclusión del operador económico únicamente en circunstancias excepcionales. Con todo, casos reiterados de irregularidades leves pueden dar lugar a dudas acerca de la fiabilidad de un operador económico, lo que puede justificar su exclusión”. En el mismo sentido puede verse la sentencia del TJUE Pizzo, de 2 de junio de 2016, C-27/15.

4 Precisamente porque, al igual que en el caso del conflicto de intereses, al excluir a un operador económico por haber participado previamente en la preparación del procedimiento, estamos sancionándolo por una situación que no implica ninguna culpabilidad por su parte.

5 La Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado establece en su artículo 3.1 que su ámbito de aplicación afecta a “los miembros del Gobierno, a los Secretarios de Estado y al resto de los altos cargos de la Administración General del Estado y de las entidades del sector público estatal, de derecho público o privado, vinculadas o dependientes de aquélla”. Y de igual manera sucede con la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, cuyo artículo segundo enumera una serie de personas a las que será de aplicación las incompatibilidades de la ley dirigidas a evitar conflictos de interés, siendo todas las tipologías funcionarios pertenecientes al Sector Público.

6 SEMPLE, A. “Classification, Conflicts of Interest and Change of Contractor: A critical Look at the Public Sector Procurement Directive”. In European Procurement & Public Private Partnership Law Review (EPPPL) Issue 3/2015. pp.171-186 in p.181

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Investigador contratado predoctoral en Universidad de Castilla-La Mancha Curriculum de Javier Miranzo Díaz


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