Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Isabel Gallego Córcoles

La apresurada exlusión de las modificaciones contractuales del ámbito del recurso especial en materia de contratación

Ni siquiera durante el mes de agosto el legislador cesa en su empeño de ir introduciendo remiendos en la 30/2007, de Contratos del Sector Público (LCSP). Y es que en efecto, la Ley 24/2011, de 1 de agosto, ha regulado los contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y la seguridad, transponiendo así la Directiva de la Unión Europea 2009/81/CE, de 13 de julio, sobre contratación en los sectores de defensa.

Pero no sólo se ha cumplido tan loable propósito, sino que se ha aprovechado la ocasión para reformar nueve artículos de la LCSP, alguno de ellos afectado por la Ley 34/2010 o por la Ley 2/2011 de Economía Sostenible. Por cierto, un nuevo art. 70 bis ha sido añadido a la LCSP por la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. La conquista de la seguridad jurídica en el ámbito de la contratación pública se antoja cada vez más irrealizable, pese a la importancia económica y social de este ámbito de la actividad administrativa.

Más allá de reiterar la crítica a la deficiente técnica legislativa empleada, interesa destacar que una de las reformas introducidas en los distintos artículos afectados resulta especialmente preocupante. Se trata del nuevo párrafo final del apartado 2 del art. 310, introducido por la Ley 24/2011, según el cual «sin embargo», no serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación los actos de los órganos de contratación dictados en relación con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 92 bis a 92 quáter, sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos. La duda que me suscita el precepto es si no vuelve a comprometer la adecuada incorporación del Derecho europeo de los contratos públicos, en concreto en lo que la Directiva 89/665/CEE, relativa a los recursos en ámbito contractual, respecta. El propio tenor del precepto –el uso de la locución adversativa- parece ser expresivo de que en principio las decisiones que ahora se excluyen por Ley debían entenderse incluidas en el ámbito objetivo del recurso especial en materia de contratación. Porque no hay que olvidar que una modificación contractual no prevista en los pliegos, si rebasa ciertos límites, constituye una nueva adjudicación.

Y es que Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha tenido ocasión de reiterar que Directiva 89/665/CEE se aplica a todas las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras que estén sujetas a las normas del Derecho comunitario en materia de contratos públicos y no establece ninguna restricción por lo que se refiere a la naturaleza y al contenido de dichas decisiones (entre otras, STJUE de de 19 de junio de 2003 C-315/01, GAT). Y así, por ejemplo, ha considerado que son impugnables las decisiones relativas al desistimiento de un procedimiento contractual, porque en la medida en que la decisión de la entidad adjudicadora de desistir de una licitación para un contrato público de servicios está sujeta a las normas materiales pertinentes del Derecho comunitario, procede inferir que está asimismo comprendida en el ámbito de aplicación de las normas establecidas en la Directiva 89/665. No creo que se requieran muchos esfuerzos argumentativos para demostrar que la decisión de modificar un contrato está regida por el Derecho de la Unión Europea, aunque la Directiva 2004/18/CE no dedique expresamente un sólo precepto a esta cuestión. Ergo deberían estar incluidas en el ámbito del recurso especial en materia de contratación.

En definitiva, no es ocioso recordar que el objetivo de la Directiva 89/665/CEE es establecer recursos eficaces y rápidos contra las decisiones ilegales del órgano de contratación en la fase en que las infracciones aún pueden corregirse. Y que para la jurisprudencia europea, una modificación de un contrato puede suponer una adjudicación ilegal, que ahora, en Derecho español, a no ser que se otorgue efecto directo al Derecho europeo, no podrá corregirse de manera expeditiva.

Resulta no sólo incomprensible, sino también de compatibilidad más que dudosa con el Derecho de la Unión Europea, hurtar del conocimiento de Tribunales Administrativos de contratos públicos las cuestiones relacionadas con las modificaciones contractuales no previstas en los pliegos. En mi opinión, se ha empleado el mes de agosto para introducir una medida nos sólo sorprendente, sino también errada.

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Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Castilla-La Mancha Curriculum de Isabel Gallego Córcoles


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