Observatorio de Contratación Pública

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Opinión

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Anna Merino Castelló

Implicaciones para la competencia del uso de acuerdos marco en el ámbito de la contratación pública

Autores: Anna Merino Castelló e Iván Moreno Torres. Autoritat Catalana de la Competència

Aunque el acuerdo marco supone ventajas en el ámbito de la contratación pública, su utilización puede generar restricciones a la competencia en forma de cierre del mercado que, a su vez,  puede llevar asociado un elevado riesgo de colusión.

La aprobación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público traspuso al ordenamiento jurídico español el contenido de la Directiva 2004/18/CE  del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios, circunstancia que supuso la incorporación en el ámbito estatal de la figura del acuerdo marco. El artículo 1 de dicha directiva lo define como "un acuerdo entre uno o varios poderes adjudicadores y uno o varios operadores económicos, cuyo objeto consiste en establecer las condiciones que rijan los contratos que se adjudiquen durante un periodo determinado, en particular, las relativas a los precios, y, en su caso, a las cantidades previstas".

Los instrumentos de racionalización técnica de la contratación como el acuerdo marco permiten simplificar el procedimiento de contratación pública y al mismo tiempo reducir los gastos que estos conllevan. En consecuencia, implican importantes ventajas tanto para las administraciones públicas como para los licitadores. De hecho, la incorporación de estas figuras responde a una tendencia actual que busca mejorar la eficiencia de la administración así como simplificar y agilizar sus procesos mediante la incorporación de sistemas electrónicos.

No obstante, la utilización de los acuerdos marco puede generar restricciones a la competencia en forma de cierre del mercado que, a su vez,  puede llevar asociado un elevado riesgo de colusión en los contratos derivados posteriores. Este cierre se genera en la medida que las empresas que no puedan entrar a formar parte de este acuerdo no podrán optar tampoco a la contratación que se derive de los mismos. Así, a raíz de dicho cierre, se incrementa el riesgo de colusión en la contratación derivada ya que se propicia la creación de un entorno reducido y cerrado en el que todos los operadores se conocen entre sí. 

Considerando los potenciales perjuicios para la competencia que los acuerdos marco pueden generar así como la importancia económica de su utilización, la Autoritat Catalana de la Competència ha publicado una guía titulada “Acuerdos marco en el ámbito de la contratación pública: guía para un uso procompetitivo” en la que se da un énfasis especial a la prevención y detección de la colusión1. Cabe remarcar que la colusión es una de las actuaciones más perniciosas para la competencia ya que tiene como finalidad la eliminación de competidores del mercado afectado por la licitación así como el incremento artificial de los precios, circunstancia que afecta gravemente a la optimización de los recursos públicos. 

En consecuencia, resulta conveniente que los diversos organismos que participan en la contratación pública realicen un esfuerzo para detectar si existe algún elemento, durante o después de la adjudicación, que pueda constituir un indicio de la existencia de alguna conducta colusoria.

El riesgo de que se produzca esta conducta está altamente condicionado por la cantidad de participantes en el acuerdo marco y, consecuentemente, en sus contrataciones derivadas; de hecho, se produce una relación inversa ya que, teóricamente, cuanto mayor sea el número de participantes de los acuerdos marco, menor debería ser el riesgo de colusión en la contratación derivada. De igual manera, existe una serie de recomendaciones y aspectos que también se podrían considerar con el objetivo de prevenir la colusión: (i) definición clara y precisa de los términos y objeto del acuerdo marco, (ii) duración corta de los acuerdos marco y utilización limitada de prórrogas, (iii) uso del procedimiento de adjudicación abierto en el acuerdo marco, (iv) valoración del uso de la subasta electrónica en la contratación derivada, (v) valoración del uso del fraccionamiento en lotes de los productos o servicios objeto de los acuerdos marco o de la contratación derivada y (vi) valoración de la participación en los acuerdos marco y contrataciones derivadas posteriores de diversas empresas competidoras mediante la creación de uniones temporales de empresas.

Por otro lado, las distintas formas de colusión en la licitación pública suelen ser muy difíciles de detectar ya que, en muchas ocasiones, las empresas que las realizan son conscientes de que son contrarias a las normas de competencia y toman medidas para mantener sus pactos ocultos. En concreto, las formas más habituales de colusión son las siguientes2:

  • Las ofertas de resguardo (cover bidding), que se diseñan con la finalidad de simular una competencia auténtica: las empresas presentan ofertas más elevadas o inaceptables en términos económicos o técnicos en relación con la que presenta el ganador designado por el acuerdo de colusión. 
  • La eliminación de ofertas (bid supression), que es la estrategia en la cual una o más empresas aceptan abstenerse de presentar una oferta o retirarla, de manera que se adjudique la licitación al ganador designado por el acuerdo. Asimismo, las empresas podrían presentar una oferta conjunta cuando la podrían haber formulado por separado. 
  • La rotación de ofertas (bid rotation), según la cual las empresas se “reparten” por turnos cuál de ellas será la ganadora.

Una herramienta útil para detectar la colusión en los contratos derivados de un acuerdo marco es configurar, una vez finalizada cada adjudicación, una base de datos en formato electrónico con toda la información de los contratos derivados asociados a un mismo acuerdo marco como, por ejemplo, identificación de alguna circunstancia anómala, retirada de ofertas, existencia de uniones temporales de empresas, etc. Tal información debería permitir identificar patrones de comportamiento recurrentes que puedan constituir indicios de una posible colusión. En particular, debe prestarse especial atención a situaciones en las que un grupo de empresas participa en uno o varios acuerdos marco y actúa de forma coordinada en los contratos derivados. Por ejemplo, puede resultar sospechoso que alguna de las empresas acreditadas en el acuerdo marco no se presente de forma sistemática a las contrataciones derivadas o que exista un patrón que indique que se reparten lotes. 

En definitiva, en la medida en que los acuerdos marco y sus contrataciones derivadas pueden incrementar el riesgo de colusión, con carácter previo a optar por este instrumento, sería necesario llevar a cabo una valoración de su impacto competitivo, sin que ésta tenga que suponer ningún trámite formal específico ni una carga adicional para las unidades de contratación. Únicamente se trataría de tener en cuenta los costes que, para la competencia, podrían representar los acuerdos marco y su contratación derivada sin despreciar los beneficios asociados a la simplificación procedimental. Y en el caso de que finalmente se escoja el acuerdo marco, será necesario un esfuerzo para detectar si existe algún elemento que pueda constituir un indicio de colusión.

Por último, en el supuesto de que un órgano de contratación identifique indicios de colusión, durante o con posterioridad a la fecha de adjudicación del contrato, sería conveniente que guarde todas las pruebas que considere relevantes y que se comunique esta circunstancia a la autoridad de la competencia correspondiente.

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(1) http://www20.gencat.cat/docs/economia/80_ACCO/Documents/Arxius/Actuacions/03_GUIA_ACORD_MARC_CONTR_PUBLICA_ESP.pdf. Adicionalmente, con el fin de prevenir la colusión en el ámbito de los acuerdos marco se recomienda la aplicación de la “Guía para la prevención y detección de la colusión en la contratación pública”: http://www20.gencat.cat/docs/economia/ACCO/Documents/Arxius/guia_prev_det_colusio_contractacio_publica_esp.pdf

(2)Estas conductas son sancionables en virtud del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia en el ámbito estatal y del artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en el comunitario.

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Responsable del Área de Regulación, Mercados y Competencia de la Autoritat Catalana de la Competencia desde el año 2003, Departamento de Economía y Conocimiento de la Generalitat de Catalunya. Curriculum de Anna Merino Castelló


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