Observatorio de Contratación Pública

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Observatorio de recursos contractuales

¿Cabe recurso especial contra la decisión del órgano de contratación de no formalizar el contrato?

Resolución 671/2019 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

03/09/2019

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales analiza si cabe recurso especial contra la decisión del órgano de contratación de no formalizar el contrato.

Se trata de un supuesto en que, tras la adjudicación, obra en el expediente un informe de evaluación de “la propuesta equipo técnico adscrito al servicio”, en que, analizado el equipo técnico adscrito al servicio por la adjudicataria, viene a concluir que la propuesta de personal adscrito al contrato no satisface los requisitos mínimos exigidos en el PPT, ni algunas de las calidades presentadas en su oferta por el adjudicatario. Fruto de dicho informe técnico, el órgano de contratación resolvió tener por retirada la oferta presentada por la empresa.

Presentado recurso especial, el Tribunal entiende que, dado que las actuaciones derivan no de la autoexclusión de la oferta del artículo 150 de la LCSP, sino de la falta de formalización ex artículo 153 del mismo cuerpo legal, carece de competencia objetiva, y sin entrar en el fondo del asunto, advierte que el recurso ha de ser calificado como un recurso potestativo de reposición ante el órgano de contratación.

Hay que advertir que el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público sigue el criterio contrario y en la reciente Resolución 229/2019, entiende que procede recurso especial contra la decisión de no formalización del contrato pues considera que es consecuencia o extensión de la adjudicación puede infringir el derecho comunitario en materia de contratación pública.

Argumenta la resolución 671/2019:

«Procede con carácter previo, y antes de entrar en el fondo del asunto, estudiar la competencia objetiva de este Tribunal para la revisión de la actuación administrativa impugnada, pues las normas competenciales son de ius cogens, de derecho obligatorio, impositivo y necesario e incluso apreciables de oficio, a pesar de que el órgano de contratación no se haya manifestado en contra de la pertinencia de este recurso especial en materia de contratación administrativa.

Llegados a este punto, hemos de evaluar si en efecto, nos hallamos ante un acto de trámite cualificado susceptible de revisión ex artículo 44.2, letra b) de la LCSP, cuyo tenor literal expresa cuanto sigue:

“2. Podrán ser objeto del recurso las siguientes actuaciones:

b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149”.

En este sentido, del expediente se advierte que las actuaciones de trámite cualificadas derivadas del procedimiento de adjudicación del contrato, alcanzan a aquellas que decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, finalizando la competencia objetiva con el acto de adjudicación del contrato (artículo 44.2, c) de la LCSP).

Examinado el expediente, este Tribunal observa que las actuaciones impugnables no proceden del trámite de requerimiento de la documentación que el órgano de contratación exige a la propuesta como adjudicataria al amparo del artículo 150 de la LCSP, sino que son achacables a una fase posterior, pues acordada la adjudicación del contrato (confirmada por este Tribunal en la Resolución nº 25/2019, de 19 de enero), es en el trámite de formalización del contrato, donde el órgano de contratación contraviniendo sus propios actos –venire contra factum propium non licet-, achaca defectos en el equipo técnico valorado en la oferta técnica, admitido en la adjudicación del contrato y ahora cuestionado en la documentación o formalización de la relación contractual (artículo 153 de la LCSP).

Los contratos se perfeccionan mediante la formalización de los mismos pues así lo refiere el artículo 36, si bien la competencia objetiva de este Tribunal se ha de ceñir a las reglas dadas en el artículo 44 de la LCSP y en especial, en las actuaciones susceptibles de recurso, la competencia del Tribunal se extiende a las actuaciones de trámite cualificadas del procedimiento de adjudicación, finalizando mediante la resolución de adjudicación contractual (artículo 44.2 letras b) y c) de la LCSP).

Por ello, dado que las actuaciones derivan no de la autoexclusión de la oferta del artículo 150 de la LCSP, sino de la falta de formalización ex artículo 153 del mismo cuerpo legal, este Tribunal carece de competencia objetiva para revisar las consecuencias jurídicas derivadas de dicha actuación administrativa, esto es, la consideración hecha desde la Gerencia de la Fundación CNIC de tener por retirada la oferta y la incautación de la garantía definitiva para dar satisfacción al importe del 3% del presupuesto base de licitación.

Resultando obvia, la ausencia de competencia de este Tribunal para la supervisión de la actuación administrativa impugnada y dando satisfacción a los principios de seguridad jurídica y garantía de los recursos en sede administrativa, sin entrar en el fondo del asunto, se advierte que este recurso ha de ser debidamente calificado como un recurso potestativo de reposición ante el órgano de contratación, dejando además expedita la vía jurisdiccional contenciosa-administrativa contra el acto expreso o presunto resolutorio de dicho recurso facultativo en sede administrativa.»

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