Observatorio de Contratación Pública

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Observatorio de recursos contractuales

Tras la exclusión de una oferta por anormal o desproporcionada no debe realizarse una nueva valoración, sino acudir a la siguiente oferta clasificada

Resolución 716/2019 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

03/09/2019

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ha analizado si tras la exclusión de una oferta por anormal o desproporcionada debe procederse a una nueva valoración y clasificación de las ofertas, concluyendo que no procede realizar una nueva valoración, sino acudir a la siguiente oferta según el orden de la clasificación ya realizada.

Argumenta la resolución 716/2019:

«El art. 149.6 párr. 2º de la LCSP establece:

Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado cuatro, estimase que la información recabada no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador y que, por lo tanto, la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la mejor oferta, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo 150. En general se rechazarán las ofertas incursas en presunción de anormalidad si están basadas en hipótesis o prácticas inadecuadas desde una perspectiva técnica, económica o jurídica.

El art. 150.1 LCSP, por su parte, establece:

1. La mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas para posteriormente elevar la correspondiente propuesta al órgano de contratación, en el caso de que la clasificación se realice por la mesa de contratación.

Para realizar la citada clasificación, se atenderá a los criterios de adjudicación señalados en el pliego, pudiéndose solicitar para ello cuantos informes técnicos se estime pertinentes. Cuando el único criterio a considerar sea el precio, se entenderá que la mejor oferta es la que incorpora el precio más bajo.

[…]

Aplicando un criterio de interpretación literal, que es el primero que recoge el art. 3.1 del Código Civil, ha de concluirse en sentido contrario al propugnado por el recurrente. El art. 149.6 párr. 2º LCSP usa un verbo en pasado (“hayan sido clasificadas”), por lo que es más conforme con su sentido gramatical entender que la oferta anormal o desproporcionada será excluida de una clasificación que ya ha tenido lugar (y ese sería el sentido de la frase “la excluirá de la clasificación”) y se adjudicará a la siguiente mejor puntuada dentro de esa misma clasificación; sin realizar otra nueva puesto que el artículo no dice nada a este respecto y donde la ley calla no puede hablar su intérprete.

Además, -y esto ya supone combinar el criterio literal con el sistemático-esa clasificación realizada en pasado sería según el art. 150.1 LCSP, que habla de clasificar en orden decreciente según los criterios de adjudicación “las proposiciones presentadas”. Lo que abona la tesis de que la clasificación ha de realizarse primero, sin excluir las proposiciones anormales o desproporcionadas; y solo después proceder a su exclusión. De forma que una vez excluidas se sigue usando esa misma clasificación, pero omitiendo las ofertas anormales, no se vuelve a clasificar.

Esto es aún más claro si se acude a un criterio histórico, pues el derogado TRLCSP recogía una dicción distinta. (…)

La diferencia entre el precepto vigente y el derogado es elocuente: sin perjuicio de cuál sea la interpretación correcta del derogado TRLCSP en este punto, en lo cual no entramos, lo que está claro es que, si el inciso subrayado desaparece en la nueva LCSP manteniéndose lo demás, ha de concluirse que bajo la LCSP la clasificación ha de hacerse sin excluir las ofertas anormales o desproporcionadas. Siendo la exclusión, por tanto, posterior a la clasificación. Y puesto que el art. 149.6 párr. 2º habla de “clasificar” en pasado y nada ordena proceder a una nueva clasificación, ha de entenderse que se continúa usando la misma clasificación, pero omitiendo las ofertas anormales.

Precisamente por eso no es aplicable lo que decía la Resolución de este Tribunal nº 333/2011, citada por el recurrente, porque dicha Resolución aplicaba la normativa anterior, que presenta una diferencia crucial con la vigente. Además de que lo que cita el recurrente es un mero obiter dictum, pues la Resolución termina desestimando el recurso y señala que la cuestión es neutra de cara a ello.

Por otro lado, y a mayor abundamiento, ha de tenerse en cuenta que acoger la tesis del recurrente podría llevar en muchos casos a resultados absurdos. Puesto que la anormalidad de una oferta se determina en la mayoría de casos por referencia al conjunto de las ofertas, de procederse a una nueva clasificación tras excluir la oferta anormal podría haber otra oferta que según esa nueva clasificación fuera ahora anormal, no siéndolo antes. Lo cual podría llevar a una sucesión de reclasificaciones y exclusiones, reduciendo cada vez más el número de ofertas, en un efecto anticompetitivo que es contrario a la interpretación restrictiva de la anormalidad de la oferta que deriva de la jurisprudencia del TJUE y que recoge la LCSP. Se podría objetar que solo habría que excluir una vez y luego reclasificar sin volver a excluir, pero esto supondría que, habiendo ofertas incursas en presunción de anormalidad según la nueva clasificación, no se les aplica el procedimiento del art. 149, sin causa aparente para esa excepción. Salvo que se negase a la segunda clasificación uno de los efectos de la primera (determinar qué ofertas están incursas en presunción de anormalidad), pero esto de nuevo sería muy poco coherente. Y todo ello sin ningún apoyo legal mínimamente claro.

Otra posible consecuencia absurda sería que, de realizar una nueva valoración, nada indica (y nada dice al respecto el recurrente) que no haya de valorarse también la parte de la oferta evaluable mediante criterios sujetos a un juicio de valor. Los pliegos pueden fijar también la valoración de esta parte de la oferta por referencia al conjunto de todas o a la mejor de ellas, y en ese supuesto está claro que sería necesaria una nueva valoración también de esta parte –además de que, en todo caso, no está claro el fundamento de hacer una (nueva) valoración de las ofertas solo referida a alguno de sus aspectos, pues tal cosa no se prevé ni encuentra amparo ni en la LCSP ni en los pliegos.

Lo cual, a su vez, lleva al problema, apuntado por PricewaterhouseCoopers Auditores, SL. En sus alegaciones, de que se estaría valorando (de nuevo) la parte de las ofertas sujeta a juicios de valor conociendo ya la parte evaluable mediante fórmulas, en flagrante contradicción con el art. 146.2 LCSP.»

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