Observatorio de Contratación Pública

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Observatorio de recursos contractuales

Servicios de cafetería ¿contratos de servicios, concesiones o concesión demanial?

Resolución 203/2019 Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía

22/07/2019

La profesora Ximena Lazo Vitoria, Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Alcalá, comenta la Resolución nº 203/2019, de 25 de junio de 2019 Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía:

«Un reciente pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (Resolución nº 203/2019, de 25 de junio de 2019) vuelve a poner sobre la mesa el tema de adecuada calificación jurídica de los servicios de cafetería/restauración que se prestan en dependencias públicas.

En este caso, se trata de la impugnación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas que rigen el procedimiento para la adjudicación de la “Concesión de dominio público para la explotación de servicio de cafetería de personal y público del Hospital Universitario de Puerto Real, previa adecuación necesaria de infraestructuras de hostelería y dotación de equipamiento preciso, así como instalación y explotación de máquinas expendedoras de alimentos y bebidas”.

a. Naturaleza contractual

Frente a la calificación otorgada por el órgano de contratación (concesión para el uso privativo de bienes de dominio público) el Tribunal se decanta, en cambio, por afirmar su naturaleza contractual. A este respecto afirma que:

“…es necesario poner de manifiesto que el hecho de que una determinada actividad se desarrolle mediante la ocupación de un bien de dominio público cuyo uso esté sujeto a un título regulador, bien sea autorización o una concesión, no imposibilita que la actividad en él realizada, en la medida en que resulta de una relación jurídica bilateral de naturaleza obligacional, con prestaciones recíprocas entre las partes, sea un negocio jurídico bilateral o contrato, además oneroso, pues el contratista percibe un precio de los usuarios de la cafetería y de las máquinas expendedoras de alimentos y bebidas, y ha de satisfacer como contraprestación el pago de un canon al órgano de contratación (v.g. Resolución 276/2018, de 10 de octubre, de este Tribunal y Resolución175/2017, de 17 de febrero, entre otras, del Tribunal Administrativo Central deRecursos Contractuales)”.

En segundo término, recuerda la doctrina establecida en el Informe 13/2018, de 30 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Aragón:

“En el caso de la atribución de facultades de ocupación y explotación de inmuebles públicos por particulares, particularmente en el caso de bares y cafeterías situadas en edificios o instalaciones públicas, la configuración como contrato de carácter patrimonial o como contrato administrativo depende de la causa del contrato y, en concordancia con ello, con la fijación de condiciones para la explotación por parte de la Administración. La finalidad de dar servicio a los usuarios de la instalación, junto con la fijación de condiciones de prestación, como las relativas a horarios, servicios, productos o precios, entre otros, son claros indicios de la naturaleza administrativa del contrato”.

Con estos elementos de juicio, el Tribunal de Andalucía concluye que “la finalidad de dar servicios a los usuarios y al personal del hospital, junto con la fijación de condiciones de prestación, como las relativas a horarios, servicios, productos o precios, entre otros, descritas en el pliego de prescripciones técnicas (PPT), son claros e inequívocos indicios de la naturaleza administrativa del contrato que se examina”.

A mi juicio, está en línea con otros tantos pronunciamientos de los Tribunales administrativos. Así, por ejemplo, Resolución n.º 411/2017 de 5 de mayo de 2017, Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (locales de restauración en Aeropuerto Barcelona-El Prat, licitado como un contrato patrimonial de arrendamiento por AENA). En este caso, el Tribunal constató que “el pliego impugnado no se limita a contemplar un mero alquiler o arrendamiento de locales, sino que exige que dichos locales se dediquen a la actividad de restauración y además regula detalladamente las condiciones para su prestación” (productos autorizados a la venta, precios máximos, sistema de control de ventas, etc.).

b. Tipo contractual

El Tribunal determina que entre las dos opciones teóricamente posibles (contrato de servicio o concesión de servicios) cabe aplicar la calificación de concesión al negocio regulado en los pliegos. Ello en razón de que en este caso entiende transferido el riesgo operacional:

“…los usuarios y el personal del hospital no están obligados a utilizar los servicios de cafetería y de máquinas expendedoras de alimentos y bebidas, la cifra de potenciales clientes es incierta, no están garantizados los previsibles ingresos para el pago del canon, pueden producirse pérdidas de tal forma que no lleguen a garantizar la inversión que es preciso realizar y la entidad contratista está obligada a la prestación del servicio aun cuando no le resulte rentable, por lo que cabe apreciar transferencia de riesgo operacional al contratista”.»

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