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Observatorio de recursos contractuales

La falta de constitución de la garantía definitiva es un defecto subsanable

Resolución 582/2019 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

09/07/2019

Más información:

La doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales sobre las posibilidades de subsanar los defectos de la documentación presentada en el trámite del requerimiento al licitador que ha presentado la mejor oferta regulado en el artículo 150 LCSP ha evolucionado apartándose de la interpretación excesivamente rigorista que había adoptado.

Como señala la Resolución 528/2019:

«Acerca de la interpretación del artículo 150.2 de la LCSP hemos de traer a colación la importante evolución que ha experimentado la doctrina de este Tribunal –en particular pronunciándose respecto del correlativo precepto del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (artículo 151.2), si bien poniéndolo en relación con el nuevo artículo 150.2 de la LCSP-, plasmada en las recientes Resoluciones 747/2018, 749/2018, 816/2018, 1184/2018 o 173/2019. Así, hemos pasado de una interpretación literal y rigorista de su contenido que, según hemos señalado, ha llevado a resultados ciertamente “extensivos, formalistas e injustos” acerca de la posibilidad o no de la subsanación de defectos, errores u omisiones cometidos en la cumplimentación del requerimiento (posibilidad que se ha negado por el hecho de que el precepto no dijera nada al respecto), a una interpretación más flexible, acorde con la finalidad del precepto, que no es otra que “resolver situaciones de claro incumplimiento por parte del licitador mejor clasificado”. Este cambio de criterio se ha reflejado también a nivel jurisprudencial (así, hace referencia al mismo la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia nacional de 20 de febrero de 2019).

En este sentido, hemos venido a distinguir de acuerdo con nuestra doctrina más reciente los supuestos de “incumplimiento total y grave” de la obligación de aportación de documentación al amparo del artículo 150.2 de la LCSP, que comporta la retirada de la oferta, de los supuestos de “cumplimiento defectuoso o imperfecto” de esta obligación, y a tales efectos hemos acotado lo que se debe entender por “cumplimentar”, llegando a la conclusión de que la interpretación de la “retirada injustificada de la oferta” se limita a los incumplimientos totales de determinadas obligaciones, admitiendo la posibilidad de subsanar los defectos u omisiones en la cumplimentación del requerimiento en determinados supuestos haciendo prevalecer el derecho de la empresa propuesta como adjudicataria, entendiendo que, después de haberse tramitado el procedimiento de licitación para escoger la oferta económicamente más ventajosa, no parece razonable rechazarla por existir algún error o imperfección en la documentación presentada. Así, en el caso de la constitución de la garantía definitiva, hemos considerado subsanable el defecto consistente en la constitución de una garantía por importe insuficiente, concediendo al efecto un plazo de tres días para la complementación de la garantía inicialmente constituida.»

La nueva posición se aleja de la interpretación tradicional que admitía que son insubsanables los defectos consistentes en la falta de concurrencia de los requisitos exigidos en el momento de cierre del plazo otorgado para su cumplimiento y subsanables aquellos que hacen referencia a la simple falta de acreditación de los mismos.

De acuerdo con este criterio el Tribunal ha admitido en la Resolución 747/2018 que se subsane la garantía constituida en cuantía insuficiente, y en la Resolución 622/2019 que en el plazo de subsanación se depositen los avales inicialmente entregados sin depositar en la Caja General de Depósitos.

En la Resolución 582/2019 se considera que procede el trámite de subsanación de la constitución de la garantía definitiva en el caso de una UTE que aporte en el plazo del requerimiento la documentación que se la requiere como adjudicatario excepto la acreditación de haber constituido la garantía definitiva, respecto de la cual no rechaza ninguna manifestación.

Para el Tribunal:

«En el supuesto examinado, se observa que las empresas participantes en la licitación presentaron dentro del plazo concedido toda la documentación que debían aportar al amparo de lo dispuesto en el artículo 150.2 de la LCSP, con excepción de la garantía definitiva. Y en relación con la garantía, esta no se constituyó dentro del plazo concedido al efecto si bien se sostiene por la recurrente que el Órgano de contratación debió concederle un plazo mayor al inicialmente otorgado, de diez días hábiles, por cuanto atribuye a la propia Administración contratante la responsabilidad del retraso en la constitución de la garantía. En efecto, afirma –y lo hace de manera insistente a lo largo del recurso- que el Órgano de contratación vino a obligar a las empresas licitadoras a constituirse en unión temporal de manera anticipada, a efectos de constituir la garantía definitiva a su nombre dentro del plazo indicado, y que por haber acatado dicha obligación impuesta por la Administración, las empresas licitadoras tuvieron que dedicar el tiempo concedido para la cumplimentación del requerimiento en realizar los trámites para la constitución de la UTE, lo que le impidió que a su vez dentro de ese mismo plazo de diez días pudieran proceder a constituir la garantía.

Pues bien, aunque pueda resultar excesivo atribuir al órgano de contratación la responsabilidad por la no aportación de la garantía en el plazo concedido, no cabe tampoco dudar de que, al haberse anticipado la constitución de la UTE a la fecha inicialmente prevista y posterior a la adjudicación definitiva, unida al hecho de no haberse dirigido ni notificado individualmente el requerimiento de aportación documental a todas y cada una las empresas integrantes de la UTE propuesta como adjudicataria, constituye sin duda un obstáculo que dificultó el cumplimiento del requerimiento por parte de la UTE, circunstancia que debe tenerse en cuenta a la hora de determinar si hubiera o no procedido en este caso la concesión de una posibilidad de subsanación teniendo en cuenta que no nos encontramos ante un incumplimiento total sino limitado y parcial y, además, involuntario, ante el que cabe aplicar una interpretación “flexible” del artículo 150.2 de la LCSP que permite, en determinados supuestos en que no cabe hablar de un incumplimiento “total y grave” de la obligación de aportación de documentación prevista en dicho precepto, la concesión del trámite de subsanación, sobre todo teniendo en cuenta las graves consecuencias que implica la declaración de tener por retirada la oferta que produce no solo la falta de adjudicación del contrato a la oferta más beneficiosa económicamente para la Administración sino incluso la imposición de una importante penalidad económica del 3% del presupuesto que debe reservarse tan sólo a los casos graves de incumplimiento voluntario y total de la obligación que en este caso no se ha producido, lo que implica a su vez la estimación parcial del recurso en el sentido de conceder a la recurrente trámite de subsanación para que todos y cada uno de los miembros de la UTE constituyan y aporten la garantía exigida en el requerimiento.»

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