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Solvencia: cálculo de la solvencia económica y financiera, y también la técnica y profesional de las empresas que concurren en UTE

Resolución 387/2019 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

07/06/2019

 Más información: 

La resolución analiza una cláusula del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que exige la misma solvencia a una sociedad que se presente a la licitación en solitario que a la empresa mayoritaria de las que se presenten en UTE.

Sobre el cálculo de la solvencia económica y financiera, y también la técnica y profesional de las empresas que concurren en UTE, el criterio es que se pondere en función del porcentaje de participación de cada una de las empresas en la misma, si bien como ha señalado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la Resolución 209/2019, debe interpretarse que de conformidad con el artículo 75 LCSP, hay que  valorar los recursos de las empresas que concurren en UTE, en la parte no destinada a la constitución de la misma:

«Y es que considera este Tribunal que, al igual que las agrupaciones de empresarios pueden recurrir a las capacidades de entidades ajenas a la agrupación empresarial en igualdad de condiciones, como expresamente consta en los pliegos, también deben poder recurrir a las propias no destinadas a la constitución de la mercantil concesionaria del contrato de transporte, toda vez que si es posible servirse de medios ajenos para acreditar la solvencia, con independencia incluso, de la naturaleza jurídica del vínculo que tenga con ella, con más motivo entendemos que podrá hacerlo con los propios medios que la empresa integrante de la agrupación no destina a la constitución de la misma, en el supuesto de resultar adjudicataria, que es la regla natural y general establecida en la normativa de contratación del sector público para apreciar la solvencia de los licitadores que concurran en la licitación colectivamente agrupados, aunque sea en asociación temporal.

(...) De este modo entendemos que debió el órgano de contratación haber interpretado la cláusula 1.5 del PCAP en los términos ahora expuestos, interpretación que hubiera supuesto que la mesa de contratación considerara como válido para completar la solvencia, la toma en consideración de los medios de las empresas agrupadas que excediesen de la acumulación de sus medios y capacidades mediante su ponderación según su participación en la agrupación en que concurren conjuntamente a la licitación presentando una sola oferta conjunta o colectiva.»

Admitido que las empresas que concurren en UTE pueden integrar su solvencia, no sólo con el recurso a la capacidad de entidades ajenas a la UTE como dispone expresamente el artículo 75.1 LCSP, sino también con las capacidades no incorporadas a la UTE, la Resolución 387/2019 analiza si la cláusula expuesta es válida, concluyendo que es contraria al principio de libre competencia que inspira la LCSP:

«En efecto, la citada Cláusula 16 exige en todo caso una solvencia técnica consistente en la prestación, en los últimos tres años, de servicios de gestión de los servicios de abastecimiento, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales en al menos tres municipios con una población de más de 2.200 habitantes. Y ello con independencia de la forma en que decida concurrir un determinado licitador, aisladamente o en unión temporal.

Pues bien, sin perjuicio de que se comparta la necesidad de que se exija una solvencia técnica mínima a cualquier licitador que concurra al procedimiento de contratación, lo que no puede admitirse es que la configuración de esa exigencia se haga de forma que sea única y global en sí misma considerada. Dicho de otro modo, que su configuración impida, por ser única e igual en todo caso, que pueda complementarse acumulativamente a través de las capacidades de los diversos licitadores que participan agrupados en unión temporal.

No resultaría incompatible con los preceptos antedichos que esa solvencia técnica se configurase basándose en referencias o parámetros que permitan establecer un mínimo común a todo licitador con independencia de la forma en que concurra, pero que adicionalmente sí permitan integrarla de forma cumulativa.

Pero desde el momento en que sólo se establece a apriorísticamente de forma única y cerrada, sin permitir esa combinación acumulativa, se está contraviniendo el sistema de integración de capacidades que regulan esos artículos 69.6 de la LCSP y 24 del Real Decreto 1098/2001.

Pero, además, independientemente de que formalmente inhabilite ese sistema de integración de la solvencia, se deriva en una consecuencia de mayor trascendencia, cual es el vetar la participación de posibles licitadores que aisladamente no reúnen esa capacidad técnica, pero si podrán alcanzarla en unión con otros.

En efecto, si se reclama la misma solvencia con independencia de que se concurra aisladamente o en unión temporal, al licitador que por sí solo reúne la misma le sería intrascendente concurrir de forma conjunta; pero lo que sí es trascedente es que el que no la reúne por sí solo, pero pudiera alanzarla en concurrencia con otros, quedaría excluido, de forma previa y automática, de la posibilidad de concurrir a este proceso de licitación.

Y el automatismo y la generalidad de esta previsión contenida en esa Cláusula 16 ciertamente contraviene el principio de libre concurrencia que inspira la LCSP.»

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