Observatorio de Contratación Pública

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Observatorio de recursos contractuales

Oferta económica a precio cero que se considera realizada en fraude de ley

Resolución 386/2019 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

22/05/2019

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Los órganos de recurso especial han considerado admisible ofertar en un contrato de servicios por precio unitario, un precio de cero euros para una de las prestaciones. Así, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en la Resolución 38/2018, entiende que esta posibilidad no es contraria a derecho ni anula la nota de onerosidad del contrato, en la medida que puede entenderse en el supuesto concreto objeto del recurso, que dicho coste se retribuye con cargo al precio general del contrato. Y el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 1187/2018, admite igualmente que el licitador oferte prestar gratuitamente alguno de los servicios incluidos en el contrato con la siguiente argumentación:

«Para que el contrato no sea oneroso no basta, como afirma la recurrente, que el adjudicatario no oferte precio, es decir preste gratuitamente, alguna de las unidades a las que se refieren los precios unitarios, si en el global del contrato, es decir sumando todos y cada uno de los precios unitarios ofertados por lo que, conjuntamente, constituye la prestación objeto del contrato, el ente contratante ha de pagar un precio y con el que el contratista obtiene su beneficio. En fin, el como el licitador distribuya entre las distintas unidades los precios –compensando unos con otros– responde a su estrategia legitima de oferta, de modo que el hecho de que –no impidiéndolo el PCAP– oferte algún precio unitario en cero euros, no convierte en su conjunto al contrato en gratuito.»

Como novedad, la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 386/2019 anula la adjudicación a favor de un licitador que traslada los costes de una de las prestaciones a otra con la finalidad de ofrecer los servicios accesorios a precio cero, porque el Tribunal considera que se trata de una estratagema para desvirtuar la aplicación de la fórmula de valoración, de manera que obtiene la totalidad de los puntos correspondientes a ese apartado.

Sin embargo, no se trata de un supuesto análogo a los analizados en las resoluciones de 2018 antes citadas.

En este caso se trata de la licitación de un servicio de limpieza, en el que se solicita oferta también para realizar unos servicios distintos —en los pliegos se denominan especiales—, de carácter complementario, relativos a mudanza y transporte de mobiliario, que se definen por precio unitario (precio/hora).

La empresa adjudicataria oferta para estos servicios un precio de 0,01 €/hora, y en la justificación de la viabilidad de la misma reconoce que dichos servicios entrañan un coste, pero que lo ha imputado a la prestación de servicios de limpieza dentro de los costes de “gastos generales” o “beneficio industrial”.

El Tribunal además de no admitir esa justificación de la viabilidad de la oferta, va más lejos y entiende que la oferta debe de ser rechazada por fraude de ley. Argumenta que:

«Por ello y en la medida en que la adjudicataria en la justificación de las bajas efectuadas en los precios ofertados por servicios de limpieza y por servicios especiales, reconoce que dichos servicios entrañan un coste, pero decide imputarlo a la prestación de servicios de limpieza, e incluso enmascara la imputación no en conceptos de costes salariales sino en costes de “gastos generales” o “beneficio industrial”, es evidente que, en primer lugar, no ha explicado satisfactoriamente el bajo nivel del precio unitario ofertado o costes propuesto por servicios especiales, y en segundo lugar, lo que ha hecho es una oferta en fraude de Ley, pues oferta un precio irreal por bajo y ficticio por servicios especiales en cuanto los costes los imputa, bien al precio por los servicios de limpieza, bien a los gastos genérales o al beneficio industrial de sus costes por dichos servicios de limpieza, lo que consigue amparándose para ello en la distinción entre ambos precios a la hora de ofertar, pero con ello infringe el PCAP en lo relativo a la correcta formulación del precio por servicios especiales y a la aplicación del criterio de valoración de ese precio unitario, así como el artículo 145 de la LCSP, en lo referente a la aplicación de dicho criterio de adjudicación del precio por servicios especiales y el artículo 149, sobre ofertas anormalmente bajas y su justificación, consiguiendo así un resultado contrario al ordenamiento jurídico, que es haber obtenido el máximo de puntos posibles por el criterio precio ofertado por los servicios especiales, cuando su coste real se imputa a otros conceptos por el precio por el servicio de limpieza, y provocando con ese precio ficticio que los demás licitadores obtengan 0 puntos. Por el contrario, de haber procedido correctamente y ofertado el precio que correspondiese sin imputar sus costes a otros conceptos, la fórmula de aplicación de dicho criterio hubiese operado correctamente siendo las puntuaciones resultantes distintas y el resultado final del proceso de valoración de ofertas distinto también.»

El Tribunal indica que «lo que no puede hacerse es formular una oferta que no se alinea con lo que en los pliegos claramente se pide en su formulación, con la finalidad clara de impedir la aplicación progresiva para la que están concebidas las fórmulas diseñadas para los criterios cuantificables mediante su aplicación. No solo es que la oferta sea anormalmente baja, que lo es y cuya justificación no puede ser satisfactoria pues en sí misma se basa en la ocultación de costes o, más bien, en su imputación a la otra prestación por la que se ofrece otro precio, sino que claramente no se adecúa a lo que se pide en los pliegos para la oferta». Y concluye que el efecto de esta infracción de la ley no puede ser otro que la anulación de la adjudicación recurrida, retrotrayéndose las actuaciones al momento de apertura de las ofertas económicas para que por la Mesa de contratación se considere que la oferta analizada no es conforme con lo que exigían los pliegos para su formulación, determinando la exclusión de dicho licitador.

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