Observatorio de Contratación Pública

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Observatorio de recursos contractuales

TRAGSA: no puede (salvo en supuestos de estricta urgencia) ejecutar contratos de obra en zonas o núcleos urbanos

Resolución 120/2019 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

28/03/2019

El recurso plantea la falta de adecuación de las prestaciones objeto de encargo al objeto social de TRAGSA. Concretamente, la recurrente niega que, atendiendo a su objeto social, TRAGSA pueda hacer obras de construcción o reforma en zonas o núcleos urbanos.

El Tribunal estima el recurso en este punto y concluye que «TRAGSA no puede (salvo en supuestos de urgencia, entendida esta circunstancia en su sentido estricto, como tareas de emergencia y protección civil de todo tipo, en especial, la intervención en catástrofes medioambientales o en crisis o necesidades de carácter agrario, pecuario) ejecutar contratos de obra en zonas o núcleos urbanos» con los siguientes argumentos:

«1. La propia denominación de TRAGSA (“Empresa de Transformación Agraria, S.A”) ya adelanta que el ámbito de actuación de dicha sociedad estatal se circunscribe al mundo rural, como explicita el apartado 1 de la disposición adicional vigésimo cuarta de la LCSP, al disponer que TRAGSA tiene por función “la prestación de servicios esenciales en materia de desarrollo rural, conservación del medio ambiente, adaptación y mantenimiento de aplicaciones informáticas, control sanitario animal, atención a emergencias, y otros ámbitos conexos, con arreglo a lo establecido en esta disposición”. Efectivamente, prescindiendo de las funciones relativas a la informática y a la atención a emergencias, la actividad propia de TRAGSA queda referida, por voluntad del legislador, al entorno rural.

2. Si se atiende a la relación de las concretas funciones que el apartado 4 de la Disposición adicional vigésima cuarta atribuye a TRAGSA, se aprecia su vinculación directa con el medio rural, sin mención expresa alguna a las actuaciones en zonas o núcleos urbanos. Ello resulta significativo, pues cuando el legislador ha querido recoger supuestos distintos, desconectados con el ámbito rural, lo ha hecho expresamente (v.g., “el mantenimiento, el desarrollo, la innovación y la adaptación de equipos y sistemas informáticos que den soporte a las distintas administraciones” y las “tareas de emergencia y protección civil de todo tipo”).

3. Cualquier duda que pudiera plantearse respecto a la habilitación de TRAGSA para actuar en la ejecución de obras urbanas debe resolverse, en sentido negativo, acudiendo a una interpretación sistemática o conjunta de la disposición adicional vigésima cuarta de la LCSP, y al criterio de interpretación estricto que, como se ha indicado, resulta aplicable a la figura del medio propio.

4. Desde el punto de vista lógico y teleológico o finalista tampoco es admisible que una sociedad estatal con la denominación y funciones que legalmente se han atribuido a TRAGSA, pueda finalmente actuar como un medio propio apto para ejecutar, en favor de cualesquiera entes del sector público, todo tipo de obras en zonas o núcleos urbanos, actuando, de facto, como empresa constructora del sector público estatal, autonómico y provincial, en claro detrimento de la concurrencia.

5. Entrando en los concretos supuestos de la disposición adicional vigésima cuarta de la LCSP en los que la Administración y TRAGSA fundamentan la posibilidad de que dicha sociedad estatal ejecute obras en zonas o núcleos urbanos, se invoca (y así se recoge en el Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución de formalización del encargo), el supuesto del epígrafe a) de la disposición adicional vigésima cuarta de la LCSP.

Pues bien, la expresión “todo tipo de actuaciones (…) y para la mejora de los servicios y recursos públicos” de la disposición adicional vigésima cuarta.4. a) de la LCSP se refiere, y no cabe descontextualizarla, a la frase que, en el mismo párrafo la precede: “todo tipo de actuaciones, obras, trabajos y prestaciones de servicios agrícolas, forestales, de desarrollo rural, de conservación y protección del medio natural y medioambiental, de acuicultura y de pesca, así como los necesarios para el mejor uso y gestión de los recursos naturales”, siendo también significativo que las únicas obras que ese mismo epígrafe a) autoriza a ejecutar a TRAGSA son obras de conservación o enriquecimiento del Patrimonio Histórico Español “en el medio rural”. Es por ello que la expresión “servicios y recursos públicos” debe entenderse referida a los servicios y recursos públicos vinculados a los sectores de la agricultura, la ganadería, la silvicultura, desarrollo rural y conservación del medio ambiente.

No concurre en el presente caso un supuesto de emergencia ni de protección civil, que el último párrafo de la disposición adicional vigésimo cuarta.4 de la LCSP sí refiere a todo tipo de supuestos. Y las razones de urgencia del epígrafe j) de la citada disposición adicional vigésima cuarta.4 de la LCSP han de entenderse referidas –como ya se ha razonado, y por aplicación de la excepcionalidad del encargo frente a la licitación pública a la que se viene haciendo continua referencia–, a una urgencia cualificada o extraordinaria, que no pueda atenderse a través de los procedimientos de contratación previstos al efecto (procedimiento de urgencia, de emergencia, o negociado sin publicidad), y que, como se ha expuesto, no queda justificada en el encargo objeto de recurso.

Cabe añadir que la referencia que en el penúltimo párrafo de la disposición adicional vigésima cuarta.4 se efectúa a “cualquier tipo de asistencia y servicios técnicos en los ámbitos de actuación señalados en el apartado anterior o mediante la adaptación y aplicación de la experiencia y conocimientos desarrollados en dichos ámbitos a otros sectores de la actividad administrativa”, además de referirse a los ámbitos mencionados en el apartado anterior, ampara la ejecución por TRAGSA de contratos de servicios (“asistencias y servicios técnicos”), pero no de obras.

6. Finalmente, frente a la regulación legal, no resulta oponible la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) sobre el ámbito del poder de representación de los administradores de una sociedad mercantil en su relación con terceros, invocada por la Administración, con arreglo a la cual pueden entenderse incluidos en el objeto social de las sociedades los actos directos o indirectos de desarrollo o ejecución del mismo, los actos complementarios o auxiliares para ello, los actos neutros o polivalentes e incluso los actos aparentemente no conectados con el objeto social, con exclusión sólo de los actos claramente contrarios a él, esto es, de los actos contradictorios o denegatorios del objeto social (…)»

Finalmente, señalar que la resolución también aborda una cuestión de carácter general. Para el Tribunal «la justificación de la mayor eficiencia del encargo frente a la contratación pública, o de la concurrencia de razones de seguridad o urgencia a las que se alude, de forma alternativa, en el artículo 86.2 de la LCSP, aparece referida al momento previo a de la creación del medio propio, sin que resulte exigible que una u otra circunstancia se acredite en cada encargo singular que se confiera al medio propio, siendo así que los requisitos de los encargos concretos que se efectúen a los medios propios se regula en el artículo 32.6 de la LCSP, que nada dice al respecto».

No es este el criterio que sigue la Resolución 41/2019 Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, que entiende que: «Es necesario justificar en cada encargo que el mismo resulta más eficiente que el recurso a la contratación pública, entendiéndose el término eficiente en sentido amplio, comprensivo tanto si concurren las circunstancias contempladas en la letra a) como si concurren las previstas en la letra b) del apartado 2 del citado artículo 86 [de la Ley 40/2015].»

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