Observatorio de Contratación Pública

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Observatorio de recursos contractuales

Es necesario justificar en cada encargo que el mismo resulta más eficiente que el recurso a la contratación pública

Resolución 41/2019 Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía.

15/03/2019

 El recurso se plantea frente a la formalización de un encargo a un medio propio, alegando que el encargo realizado no acredita suficientemente su eficiencia.

El Tribunal entiende que si bien el artículo 86.2 y 3 de la Ley 40/2015 contempla requisitos que han de ser cumplidos con carácter previo a la declaración de una determinada entidad como medio propio, ello no obsta a que en los procedimientos de formalización de los concretos encargos deba existir una memoria justificativa entre cuyos extremos figure la mayor eficiencia en términos generales, en el recurso al encargo frente a la contratación, por referencia a la concurrencia de alguna de las circunstancias de las letras a) y b) del apartado 2 del artículo 86 de la citada Ley 40/2015.

Comienza la Resolución analizando si el citado artículo 86 de la Ley 40/2015 es aplicable a las Comunidades Autónomas, y después de llegar a una conclusión afirmativa, el Tribunal examina si el régimen contemplado en este precepto es exigible para determinar la procedencia o no de un encargo a un medio propio personificado, o solo para la declaración de una entidad como medio propio:

«A la vista de esta regulación resulta claro, como alega TRAGSATEC, que el cumplimiento de los requisitos contemplados en las letras a) y b) del apartado 2 del precepto es necesario para la declaración de medio propio y servicio técnico.

Ahora bien, eso no significa que con ocasión de la realización de los concretos encargos a una entidad ya declarada medio propio no deban justificarse determinados extremos, entre los que se encuentra el ser una opción más eficiente que la contratación pública. En este sentido, la necesidad de que los requisitos para que proceda un encargo han de ser objeto de interpretación estricta ha sido puesta de relieve por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Como dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de septiembre de 2018, Sala de lo Contencioso, Sección 5ª: “En consecuencia, los requisitos para la utilización de medios propios deben ser objeto de una interpretación estricta, y la carga de la prueba de que existen realmente las especiales circunstancias que justifican la excepción incumbe a quien pretenda beneficiarse de ella, como se ha puesto de relieve en las sentencias del TJUE de 11 de enero de 2005, Stadt Halle, (apartado 46) y de 13 octubre de 2005, Parking Brixen (apartados 63 y 65). Y, debe tenerse en cuenta el límite de no afectar al principio de libre competencia (así se advierte en el Informe de la Comisión Nacional de la Competencia «Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia», de julio de 2013 y el Informe núm. 1003 del Tribunal de Cuentas sobre encomiendas de gestión).”

En este sentido, y sin perjuicio del deber de cumplir los requisitos del artículo 86 de la Ley 40/2015, a los efectos de poder declarar a una determinada entidad como medio propio respecto de determinados poderes adjudicadores, los concretos encargos han de partir de la justificación de que el recurso al encargo es más eficiente que la licitación del contrato, entendiéndose el término eficiente en sentido amplio, comprensivo tanto si concurren las circunstancias contempladas en la letra a) como si concurren las previstas en la letra b) del apartado 2 del citado artículo 86.

Ello es así porque si bien la existencia de dichas circunstancias se contempla en el precepto como un requisito previo a la declaración de medio propio, a la hora de efectuar los concretos encargos debe realizarse una apreciación de la concurrencia de las mismas, actualizada a dicho momento en función de las condiciones concretas del encargo, por exigencias del principio de eficiencia entendido en sentido amplio.
 

En definitiva, al objeto de controlar el cumplimiento en la actuación de la Administración del principio de eficiencia es preciso que en la memoria justificativa del encargo se expliciten las razones por las que el recurso al encargo resulta más eficiente en sentido amplio que el recurso a la contratación pública. Así lo puso de manifiesto el Tribunal de Cuentas en la Moción a las Cortes Generales sobre la necesidad de desarrollar un adecuado Marco Legal para el empleo de las encomiendas de gestión por las Administraciones Públicas (BOE n.º 87, de 12 de abril de 2017)…»

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