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Observatorio de recursos contractuales

Acreditación de solvencia: filiales participadas al 100% son medios propios del licitador

Resolución 167/2019 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

15/03/2019

El Tribunal estima el recurso contra el acto de exclusión de una empresa basado en que había declarado en el DEUC que no acudía a la solvencia de ninguna entidad externa y luego en el trámite del artículo 150.2 LCSP presentó para acreditar su solvencia los medios de otra sociedad que le pertenecía al 100%, lo que fue considerado como contradictorio con dicho DEUC y por ello inadmisible. El recurrente considera que la otra mercantil no es un medio externo puesto que es dueño del 100% de su capital, y el Tribunal da la razón al recurrente.

Argumenta la Resolución:

«En efecto, si bien la otra mercantil con la que completa su solvencia es efectivamente una persona jurídica distinta, no cabe desconocer que el hecho de que la recurrente sea titular del 100% de su capital determina la existencia de un control total sobre la misma y, en consecuencia, una única voluntad social. Esto constituye fundamento para la tesis de que los medios de la filial no son realmente medios externos a la licitadora, sino verdaderamente propios de la misma; o al menos para considerar acreditada la disponibilidad de dichos medios.

Puede encontrarse un paralelismo en la regulación de los medios propios personificados en la LCSP, cuyo artículo 32.2.a) exige, como requisito para considerar a una entidad medio propio de un poder adjudicador, que este último ejerza sobre aquélla un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios: es este control lo que (junto a otros requisitos) determina que una entidad sea considerada medio propio de otra.

Asimismo, cabe referirse a la regulación de la clasificación. Si bien el artículo 75 de la LCSP, al regular la solvencia, no tiene en cuenta específicamente la situación de los grupos empresariales, sí lo hace el artículo 79, relativo a la clasificación, que establece un régimen específico para las entidades pertenecientes a grupos, el cual permite a efectos de apreciar la solvencia de una de ellas, tener en cuenta a las sociedades pertenecientes al grupo, siempre que se acredite que tendrá efectivamente a su disposición los medios de aquéllas para la ejecución de los contratos durante los plazos de vigencia de dicha clasificación que determina el artículo 82.2 de la LCSP, lo que es evidente e innegable en el caso de que la licitadora sea la dominante.

Por todo ello, debe considerarse que los medios de la filial participada al 100% no son verdaderamente externos de la entidad licitadora sino propios de la misma. Desde esta perspectiva, no habría error en el DEUC y la recurrente no lo estaría modificando en el trámite del art. 150.2 LCSP. Pero aun en el caso de considerarse que hay error, con los antecedentes expuestos, es claro que sería un error excusable y por ello subsanable.

A lo cual hay que añadir que, en todo caso, ante cualquier duda a este respecto lo procedente era otorgar trámite de subsanación, como pretende el recurrente. En efecto, es pacífico que se puede subsanar tanto el DEUC (art. 81.2 RGLCAP, 27.1 del RD 817/2009, de Desarrollo Parcial de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, o la Recomendación de la JCCA de 26 de noviembre de 2013 citada por el recurrente), como el trámite del artículo 150.2 de la LCSP, de acuerdo con varias resoluciones de este Tribunal como las 439/2018, 582/2018 o 747/2018, alegadas por el recurrente. Por tanto, si el órgano de contratación consideraba que no se acreditaba suficientemente la solvencia, debió conceder dicho trámite, sin que a ello quepa oponer el principio de inmodificabilidad de la oferta porque, en sentido estricto, el DEUC no es propiamente parte de la oferta, sino un medio de simplificar la tramitación, aunque sí forma parte de la proposición ya que sólo tendrá que acreditar la solvencia (y demás requisitos de aptitud) el licitador propuesto como adjudicatario.

Así pues, aun en el caso de que se considerase que efectivamente hubo error en el DEUC, debió concederse trámite de subsanación y permitirse acreditar la solvencia por los medios de la filial.

En este sentido se manifiesta la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) de 10 octubre de2012 (Roj: SAN 4164/2012):

En el caso de autos, la empresa recurrente se configura como una sociedad instrumental de la matriz, bajo la existencia de personalidades jurídicas distintas, se desprende de forma indubitada la existencia de unidad de negocio, y una unidad económica para actuar en el mercado.

En su consecuencia, la decisión administrativa sujeta a revisión jurisdiccional, se configura a juicio de este Tribunal como no conforme al ordenamiento jurídico.

Ello es así, por cuanto, que el acreditamiento de la disponibilidad de los medios de ejecución del objeto del contrato y su compromiso para llevarlo a cabo, dimana de la forma jurídica en que están constituidas, por cuanto de las formas jurídicas adoptadas se desprende de manera clara y meridiana en la existencia de una unidad económica de actuación en el mundo empresarial, que implica su actuación en el trafico jurídico con una unidad de propósito a la cual se proyecta la totalidad de los recursos de toda naturaleza que el grupo empresarial detenta.

Junto a ello, el principio general de la libre concurrencia en materia de contratación impide la realización de interpretaciones, que, bajo la apariencia meramente formal y externa, de las formas societarias adoptadas por el grupo de empresas, se limite la participación en licitaciones públicas a sujetos en que la unidad de gestión o negocio es clara y meridiana y ha sido puesta en conocimiento del órgano administrativo decisor, y en todo caso, el carácter no formalista de la actuación administrativa exige para no tener en cuenta este hecho notorio, o bien, en su caso, como medio de asegurar la constancia formal de la efectiva disponibilidad de los medios para la ejecución de la tercera sociedad, que la Administración otorgue la posibilidad de subsanación, mediante la solicitud del requerimiento de la expresión formal de dicha garantía.

No es interpretación acorde a derecho, la denegación de la posibilidad de licitar a una sociedad mercantil por falta de solvencia técnica, cuando la Administración tiene constancia de su integración en un grupo empresarial con unidad de gestión y negocio, la tenencia acreditada de dicha solvencia técnica, declarada por el órgano competente, por otra de las sociedades integrantes del grupo empresarial con unidad de negocio, por cuanto independientemente de las formas jurídicas societarias adoptadas por el grupo empresarial, la realidad económica del objeto del contrato conlleva que la finalidad económica perseguida es unitaria y, por tanto, la aportación de los recursos a la obtención material del fin económico perseguido implica la actuación de todos los medios de que dispone dicho grupo empresarial, y por ello, la aportación de la total solvencia técnica que el grupo empresarial ostente.

Y, en todo caso, ante la existencia de una posible duda del órgano de contratación, el principio de libre concurrencia y de buena fe en los contratos exige que antes de pronunciarse sobre la carencia del acreditamiento de dicha solvencia técnica, que la entidad licitadora pueda subsanar la declaración de voluntad no expresa, que dimana de su único fin económico del grupo empresarial, mediante la declaración de voluntad expresa de la sociedad del grupo, detentora de la titulación formal de solvencia técnica, de la aportación de su efectiva disponibilidad de los medios con los que cuenta para el cumplimiento del contrato. »

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