Observatorio de Contratación Pública

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Observatorio de recursos contractuales

Calculo del presupuesto del contrato cuando existe obligación de subrogación de trabajadores y el pliego contempla un número de ellos menor que el pliego anterior

Resolución 156/2019 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

15/03/2019

 El Tribunal analizó en la Resolución 179/2018 como afectan los costes de subrogación de personal a la hora de fijar el presupuesto y el valor estimado del contrato, y considera «inadmisible que el órgano de contratación tenga que fijar el valor estimado y el presupuesto máximo de un contrato en función de una cláusula de subrogación laboral impuesta en un convenio colectivo, y en función de los costes laborales que a tal efecto indique la empresa saliente, pues en tal caso quedaría al arbitrio de la actual adjudicataria la fijación del valor estimado y del presupuesto del contrato». Y también tiene declarado este Tribunal que «no puede estimarse que el coste del contrato administrativo deba incluir la totalidad del coste que los trabajadores subrogados puedan suponer para la empresa adjudicataria. Las horas de prestación de servicios de dichos trabajadores subrogados que no deban emplearse en la ejecución del contrato administrativo deben ser gestionadas por las empresas empleadoras, que asumen el riesgo y ventura del negocio que gestionan.»

En la Resolución 156/2019 confirma el criterio de que si existe obligación de subrogación de trabajadores y el pliego contempla un número de ellos menor que el pliego anterior, no procede incluir en el presupuesto de licitación los eventuales costes de despido de los trabajadores que excedan del número requerido, porque despedirlos es una opción del empresario que resulte adjudicatario, que podría no hacerlo; y porque en todo caso el coste del despido no tiene relación con el servicio que constituye la prestación objeto del contrato, por lo que no es remuneración del contratista.

Argumenta el Tribunal:

«El núcleo de la argumentación del recurso es que el presupuesto en materia de costes de personal es insuficiente porque el adjudicatario tendrá que hacerse cargo, debido al derecho de subrogación establecido en el convenio aplicable, de más personal de cierta categoría que el que requiere el pliego (porque en el contrato anterior había más), de manera que tendrá que despedir a los trabajadores que ya no son requeridos por el nuevo contrato y eso le generará un coste en indemnizaciones que el pliego no prevé.

Sin embargo, es doctrina de este Tribunal que la entidad contratante no está vinculada por contratos anteriores a la hora de definir las condiciones del contrato que licite, y en concreto que no está obligada a mantener el mismo personal. Por otro lado, en caso de que un contrato prevea menos personal que el anterior y el convenio aplicable prevea la subrogación, la consecuencia no ha de ser necesariamente el despido de los trabajadores, pues el adjudicatario que se subrogue en sus contratos puede asignarles otras funciones; despedirlos es una decisión de dicho adjudicatario. Y en caso de que lo haga, este Tribunal ha establecido que los costes indemnizatorios del despido corresponden al adjudicatario, sin que proceda contemplarlos como parte del precio; primero porque, como se ha dicho, el despido es una decisión del adjudicatario que no le viene impuesta por los términos del contrato; y segundo, porque esos costes indemnizatorios carecen de toda vinculación con la prestación que realiza el adjudicatario y recibe la entidad contratante, no pudiendo por tanto incluirse en el precio del contrato a tenor del art. 87.1 TRLCSP (actual 102.1 LCSP), porque no están remunerando prestación alguna.

(…) Hay que señalar, además, que la previsión del art. 102.3 párrafo 2º de la LCSP, que obliga a tener en cuenta lo previsto en los convenios colectivos al fijar el precio cuando el principal coste sea de personal, en nada obsta a esta conclusión. Y ello porque tal norma obliga a tener en cuenta los convenios respecto del coste salarial de los trabajadores que sean necesarios para la ejecución del contrato, pero no puede interpretarse en el sentido de llegar a abarcar los costes de indemnización por despido, en su caso, de los que no.

Y ello porque el art. 102.3, donde se incluye dicha norma, ordena a los órganos de contratación cuidar de que “el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado”, lo cual obliga a interpretar su párrafo segundo en el sentido de que se refiere precisamente a los costes salariales de los trabajadores que van a intervenir en el cumplimiento del contrato, y por tanto no a otro tipo de costes en que se pueda incurrir en relación con otros trabajadores que en nada van a repercutir en el cumplimiento del contrato. Más aún si se pone en relación con el apartado 1 del mismo artículo que, como se ha dicho antes, establece como referencia del precio “la prestación realmente ejecutada”, excluyendo, por tanto, según ha dicho este Tribunal en resoluciones como las citadas, que el precio incluya conceptos que no son remuneración de ninguna prestación que ejecute el adjudicatario, como sería el caso de esos costes de eventuales indemnizaciones por despido.»

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