Observatorio de Contratación Pública

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Observatorio de recursos contractuales

Discrepancia entre documentos que rigen la contratación, diligencia del licitador que puede compensar la contradicción

Resolución 163/2018 Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

20/02/2019

El recurso se presenta contra la exclusión del licitador que el recurrente atribuye a un error en los pliegos. En concreto alega que existe una contradicción entre las versiones del Pliego de prescripciones Técnicas en castellano y euskera, discrepancia que el órgano de contratación reconoce.

Sin embargo, el OARC/KEAO considera que no es motivo suficiente para estimar el recurso pues en su opinión el esfuerzo de transparencia que se exige a los órganos de contratación debe dirigirse a operadores razonablemente informados y normalmente diligentes, los cuales pueden, por ejemplo, llegar a compensar las imprecisiones de los pliegos con una lectura atenta de los mismos o mediante consultas dirigidas al poder adjudicador. Argumenta que:

«Aunque las partes discrepan sobre su alcance y relevancia para fundamentar la exclusión impugnada, coinciden en la existencia de la contradicción. En concreto, esta radica en que el Anexo 2 del PPT tiene una diferencia entre las dos versiones lingüísticas, estando ambas juntas en el mismo texto, separadas únicamente por una barra cursiva (/); mientas que en la versión en euskera el servicio se prestará a razón de tres horas diarias (“…3h eguneko”), en la versión en castellano se solicita un servicio de tres horas semanales (“3h por semana”).

Este Órgano ha venido señalando (ver, por ejemplo, la Resolución 68/2018 y la jurisprudencia europea que en ella se cita) que el poder adjudicador tiene una obligación de transparencia que implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones con el fin de que todos los licitadores puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate.

Consecuentemente, no cabe trasladar a los licitadores la carga de acertar a integrar la verdadera voluntad del poder adjudicador mediante criterios interpretativos aplicados a cláusulas contradictorias o imprecisas, castigándole con una grave consecuencia (en este caso, la exclusión de su oferta) si no tiene éxito en la tarea o si la conclusión obtenida no es la misma que la sostenida por el órgano de contratación (ver el artículo 1288 del Código Civil).

Sin embargo, no es menos cierto que el esfuerzo de transparencia debe dirigirse a operadores razonablemente informados y normalmente diligentes, los cuales pueden, por ejemplo, llegar a compensar las imprecisiones de los pliegos con una lectura atenta de los mismos o mediante consultas dirigidas al poder adjudicador (ver la Resolución 140/2017 del OARC / KEAO y la jurisprudencia europea que en ella se cita). A juicio de este OARC / KEAO, llegar a comprender que la verdadera intención de la Administración es establecer un servicio de 3 horas diarias, como pide la versión en euskera, no requiere un trabajo hermenéutico precisado de herramientas jurídicas complejas, ni tampoco un exhaustivo análisis sistemático de las cláusulas oscuras (ver, como ejemplo contrario, las Resoluciones 44 y 68/2018 del OARC/ KEAO). Por el contrario, esta conclusión se deduce claramente del hecho de que otra cláusula relevante del PPT distinta de la contradictoria, y en ambas versiones lingüísticas, establezca esta condición (ver el apartado V del PPT, reproducido más arriba).
 

Especialmente significativo es que el cuadro adjunto a la estipulación debatida sea también concordante con esta interpretación, pues solo así se explica que hable de 199 días y 597 horas (199*3 = 597), cantidades incompatibles con una prescripción de 3 horas por semana, y que en ningún otro apartado del PPT pueda encontrase una referencia acorde con la interpretación de que se piden 3 horas por semana, lo que deja claro que es la versión en castellano la que obedece a un error. El recurrente no planteó la duda al poder adjudicador mediante la oportuna consulta, a pesar de que la contradicción era evidente.

También se considera relevante el hecho de que BPXPORT elaboró su oferta en euskera, precisamente la lengua en la que se expresó la voluntad real de la Administración, siendo extraño por lo tanto que pretenda acogerse a la versión en castellano. Debe añadirse que no parece conforme con el principio de proporcionalidad que, ante una contradicción tan fácilmente resoluble (y antes que eso, tan fácilmente detectable y, por lo tanto, posible objeto de una sencilla consulta aclaratoria), se acepte una oferta tan alejada de las necesidades mínimas del poder adjudicador y que, además, podría por esa razón ganar ilegítimamente ventaja frente a otros licitadores en la ponderación del precio como criterio de adjudicación, como bien indica el Ayuntamiento de Arrasate en su informe de respuesta al recurso.

Finalmente, hay que aclarar que no es posible la subsanación de la proposición, pues su sentido era claro y cualquier modificación hubiera supuesto, de hecho, una reelaboración de la oferta, lo que no es aceptable en un procedimiento abierto (ver, por ejemplo, la Resolución 143/2017 del OARC /KEAO y la jurisprudencia europea que en ella se cita).»

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