Observatorio de Contratación Pública

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Observatorio de jurisprudencia

El Tribunal Supremo forma jurisprudencia en relación con la posibilidad de que los pliegos de condiciones establezcan un interés de demora distinto al legal

STS de 29 de Octubre de 2018 (Sala de lo Contencioso, rec. 3671/2017) y STS de 14 de Noviembre de 2018 (rec. 4753/2017).

11/02/2019

La legislación de contratos, desde la modificación del artículo 99.4 Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pública, hasta el hoy vigente art. 198.4 de Ley 9/2017,  ha dispuesto que  la Administración que se demorase en el pago “deberá abonar al contratista (….) los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales”. Dado el que art. 7.2 establece un tipo de interés “en defecto de pacto”, la duda interpretativa que ha dado lugar a pronunciamientos jurisprudenciales dispares es si la remisión ampara que los pliegos de condiciones fijen un interés de demora diferente al previsto legalmente. 

Las dos sentencias que reseñamos fijan la doctrina al respecto.  En concreto, la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la atinente a determinar si en el ámbito de la contratación pública el tipo de interés de demora que debe abonar la Administración es, indefectiblemente, el establecido en el art. 7.2 de la Ley 3/2004, o, por el contrario, el pactado libremente entre las partes en el contrato.

El Tribunal Supremo declara que la remisión que la legislación de contratos realiza al art. 7.2 de la Ley 3/2004 permite la existencia en la contratación de un tipo de interés pactado entre las partes distinto del tipo legal establecido en el artículo 7.2 de la citada Ley. Todo ello en  virtud de la redacción original de la Ley 3/2004, vigente y aplicada en estos dos casos.

Es evidente que la  doctrina que acabamos de reseñar no será aplicable a los contratos  regidos por  la versión de la  norma resultante de la  modificación efectuada por la disposición final 6 de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, que, reformando el último párrafo del art. 9 de la Ley 3/2004, añade que: “esta posible modificación del interés de demora, de acuerdo con lo previsto en esta Ley, no será de aplicación a las operaciones comerciales realizadas con la Administración”. En los términos de la STS de 29 de octubre de 2018:

 

“Desde la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 17/2014 respecto de la Ley 3/2004 el art. 7 debe entenderse en el sentido que el inciso primero no es aplicable a las administraciones públicas, ya que prevalece lo estatuido en el inciso segundo por mor de su engarce con el art. 9 modificado por la disposición final sexta de la Ley 17/2014.

Con anterioridad a la entrada en vigor de la antedicha modificación legal no se colige del conjunto de normas más arriba mencionadas que la Administración no pudiera pactar un interés distinto en el contrato al que se aquietó la parte.

Para declarar la nulidad de la cláusula pactada debe acreditarse que es abusiva.

Y no basta con alegar en sede casacional el bajo tipo de interés actual, no en 2009, de las operaciones del Banco Central Europeo a que se refiere el pliego del contrato firmado en 2009. Lo acabado de exponer comporta el mantenimiento de la sentencia dictada por la Sala de La Coruña en cuanto a la aplicación en el caso de autos del art. 7.1 de la Ley 3/2004, libertad de pactos, por lo que se desestima el recurso de casación”.

 

En todo caso, esta primera  Sentencia no es absolutamente clara en relación con el ámbito temporal de la vigencia de la libertad de pactos, ya que en el fundamento jurídico séptimo se afirma literalmente que “a la vista de lo acabado de expresar resulta patente que desde la Ley 11/2013, de 26 de julio, no cabe un pacto de intereses distinto al fijado legalmente (…). Mas tal redactado no se proyecta con efectos retroactivos”. Y es que del Preámbulo de la Ley 17/2014 se desprende que esta norma pretende “aclarar que las Administraciones Públicas no pueden modificar el tipo de interés de demora establecido en la Ley 3/2004, de 29 de noviembre”.

Por su parte,  la STS 14  de Noviembre  de 2018  insiste en que no existe en la Ley 3/2004, ni en la Directiva comunitaria que la misma trasponía en nuestro Derecho interno ningún elemento que permita sostener que la libertad de pactos en materia de tipos de interés de demora es inaplicable a la contratación pública. Desde el punto de vista de la determinación de a qué contratos es inaplicable la libertad de pactos, esta segunda sentencia se limita a afirmar que “es decisivo en este caso que la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, sea la aplicable, en su artículo 7, al contrato en litigio en la redacción original de la Ley, dado que el contrato se formalizó el 30 de mayo de 2007. Es más, la liquidación final, de febrero de 2012 (antecedente séptimo) es anterior al Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, lo que excluye cualquier duda sobre el régimen legal aplicable 1

En definitiva, la jurisprudencia admite que en el ámbito de la contratación pública ha regido la libertad de pactos en orden a la fijación de intereses de demora, aunque no es suficientemente contundente en relación con el momento en el que se puso fin a dicha libertad. De hecho las sentencias reseñadas se refieren tanto al Real Decreto Ley 4/2013, como a la posterior Ley 11/2013, como a la Ley 17/2014 como elemento temporal. Dada la trascendencia práctica de esta cuestión, hubiera sido deseable mayor claridad en este extremo.  Por lo demás, a mi juicio, todo ello sin perjuicio de la posibilidad de acreditar el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Las dos sentencias reseñadas cuentan con un voto particular de Lucas Murillo de la Cueva, para quien la libertad de pactos del artículo 7.1 de la Ley 3/2004 era aplicable a las Administraciones Públicas siempre que no condujera a resultados abusivos. Y, al haberlo sido los que ha producido ambos casos, los fallos procedentes habrían debido ser estimatorios de los recursos de casación y de los recursos contencioso-administrativos.

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1 Recuérdese que según la disposición transitoria tercera del citado Real Decreto-Ley, “quedarán sujetos a las disposiciones de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, con las modificaciones introducidas en esta ley, la ejecución de todos los contratos a partir de un año a contar desde su entrada en vigor, aunque los mismos se hubieran celebrado con anterioridad”.

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