Observatorio de Contratación Pública

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Observatorio de recursos contractuales

No es admisible imponer en el pliego la subrogación en contratos de trabajo con la única base de una Instrucción interna sobre inclusión de cláusulas sociales

Resolución 910/2018 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

19/12/2018

La Resolución analiza un supuesto en que el pliego exige la subrogación en contratos de trabajo en base únicamente en la Instrucción 18/10/2016, del Consejo de Gobierno, sobre la inclusión de cláusulas sociales, de perspectiva de género y medioambientales en la contratación del sector público regional, publicada por Resolución de 19 de octubre de 2016 de la Secretaría General de Hacienda y Administraciones Públicas en el Diario Oficial de Castilla la Mancha.

El artículo 12, de esta Instrucción, rubricado “Condiciones especiales de ejecución”, en el apartado 3 b), señala:

«Con independencia de lo previsto al respecto en el convenio colectivo que resulte de aplicación, en aquellos contratos de servicios o gestión de servicios públicos cuyo objeto consista en la prestación de servicios sustancialmente iguales a los que desarrollaba la anterior empresa adjudicataria y en los que, de acuerdo con el estudio económico, el componente de mano de obra sea esencial, los pliegos de cláusulas administrativas particulares deberán contemplar la obligación de la nueva empresa que resulte adjudicataria de subrogarse en los contratos de las personas trabajadoras de la empresa que resulte adjudicataria de subrogarse en los contratos de las personas trabajadoras que la empresa que cesa en la prestación del servicio hubiera adscrito a la realización del mismo, debiendo respetar los derechos económicos y laborales que la mismas tuviesen reconocidos.

En el supuesto de que el convenio colectivo de aplicación no contemple la subrogación como obligatoria, la subrogación contractual no puede ser impuesta a los trabajadores adscritos a la ejecución de los servicios objeto del contrato, por lo que el pliego de cláusulas administrativas particulares deberá establecer expresamente que ésta tendrá lugar siempre que dichos trabajadores manifiesten de manera voluntaria y unilateral su conformidad a la subrogación.»

El Tribunal considera que esa previsión no es suficiente por sí misma para que el pliego imponga la subrogación.

Argumenta la resolución que:

«Debe ser tenido, además, en cuenta, que, la nueva redacción del artículo 130 de la vigente LCSP expresamente señala que la obligación de subrogación debe venir impuesta en una norma legal, en un convenio colectivo o en un acuerdo de negociación colectiva, siendo coincidente esta exigencia con la doctrina ahora expuesta del Tribunal, que ya lo venía prescribiendo para la validez de la obligación de subrogación del personal, no haciéndolo así, sin embargo, el citado artículo 120 de la normativa anterior el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

En el supuesto que nos ocupa, la obligación de incorporar la cláusula de subrogación del personal, señala el órgano de contratación, tiene su origen en esta instrucción, que analizada por este Tribunal no se puede considerar que se trate de un convenio colectivo, ni tampoco de un acuerdo de negociación colectiva.

Así, el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, define los convenios colectivos en su artículo 82, “como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva”, siendo requisitos para su validez, de conformidad con el artículo 90 del mismo texto legal, el que se presenten ante la autoridad laboral competente a los solos efectos de registro, y su publicación en el boletín oficial correspondiente en función del ámbito territorial del convenio.

Pues bien, la citada Instrucción no recoge o expresa ser el resultado de una negociación entre los representantes de los trabajadores y de los empresarios, no habiéndose tampoco alegado ni acreditado por el órgano de contratación esta circunstancia. Tampoco resulta posible concluir que la misma es el resultado de una negociación colectiva.

Debe en este sentido destacarse que el órgano de contratación en su informe expresamente señala que “La instrucción por tanto, en esto no tiene ni el propósito ni el alcance de modificar las fuentes de la relación laboral, sino que exhorta a los órganos de contratación a que introduzcan aquella cláusula cuando la correcta ejecución del contrato requiera la continuidad y regularidad del servicio ante un cambio de contratista”, regularidad que se garantiza entonces, si quienes prestan los trabajadores siguen siendo los mismos con independencia de quien sea la mercantil adjudicataria del contrato.

Esta argumentación no resulta. a juicio del Tribunal, por las razones expuestas, suficiente para considerar como válida la cláusula de subrogación del personal, debiendo además ser tenido en cuenta que nos encontramos ante un contrato de servicios, por cuya virtud el órgano de contratación encarga la prestación del mismo a un tercero, siendo responsabilidad de este que el servicio se preste en las condiciones estipuladas en el pliego, con independencia de quienes sean los trabajadores o empleados del contratista que ejecute el contrato.

De este modo, la falta de previsión en un convenio colectivo o acuerdo resultante de la negociación colectiva de la subrogación laboral, unido a que tampoco la misma tiene apoyo en una norma legal, supone encontrarnos ante una obligación con origen en una previsión de los pliegos, que conforme a la doctrina de este Tribunal, y ahora también de conformidad con la previsión del artículo 130 LCSP, no es posible considerarla ajustada a derecho, motivo por el cual procede ser estimada la alegación del recurrente formulada en este recurso y dirigida a obtener la anulación de las cláusulas que recogen la citada subrogación laboral.»

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