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El Tribunal analiza en un recurso frente a la exclusión de una oferta que presenta una baja desproporcionada, cual es el convenio colectivo que debe de servir de parámetro para fijar el presupuesto de licitación y para valorar la oferta

Resolución 315/2018 Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid

19/11/2018

La resolución analiza en un recurso frente a la exclusión de una oferta que presenta una baja desproporcionada, cual es el convenio colectivo que debe de servir de parámetro para fijar el presupuesto de licitación y para valorar la oferta.

El PCAP señalaba con una redacción confusa que el Convenio Colectivo aplicable es el Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid, y a continuación establecía que “el contratista asumirá la obligación del convenio colectivo que resulta aplicable, viniendo obligado a subrogarse en los contratos de trabajo”.

El precio del contrato se ha determinado por el número de puestos de trabajo adscritos al servicio que se relacionan en el Anexo III del PPT, en el cual aparece la relación de personal y se incluye una tabla salarial desglosada, según datos proporcionados por el actual adjudicatario, pero en la que no consta referencia alguna al convenio de aplicación.

La empresa ha explicado en fase de alegaciones el coste salarial del personal a subrogar y justifica que va a contratar trabajadores con discapacidad y que cuenta con personal propio para realizar las tareas de coordinación y encargados del servicio. La exclusión de la oferta se ha basado en que la justificación de la misma “no utiliza las tablas salariales que figuran en los Pliegos que se corresponden con un Convenio de empresa que mejora el convenio sectorial, sino las generales del Convenio de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid”.

El Tribunal concluye que el convenio de referencia para fijar el presupuesto de licitación era el convenio sectorial y no el convenio colectivo de empresa,

Argumenta el Tribunal:

«En primer lugar cabe señalar que los pliegos no están claros en cuanto a la exigencia de aplicar un convenio de empresa, sobre el convenio sectorial de aplicación para la determinación del importe de licitación y posteriormente la viabilidad de las ofertas en su caso. Es cierto que la tabla de costes salariales incluida en el Anexo III no se corresponde con el citado convenio sectorial, pero no lo es menos que en el mismo anexo aparece de forma clara la referencia al Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid. De hecho, la recurrente no hace valer la aplicación de un convenio sobre otro, sino que aduce falta de motivación porque no alcanza a comprender los motivos del rechazo de su oferta en los términos en que se ha planteado.

(…) Es cierto que el PCAP menciona las condiciones económicas de la tabla [del Anexo III del PPT], como elementos a tener en cuenta en la subrogación. Sin embargo, no cabe desconocer que el artículo 130 de la LCSP, circunscribe dicha obligación a la obligación de información sin que como reiteradamente se ha indicado por los tribunales de recursos contractuales pueda establecer dicha obligación contractualmente vía pliegos.

Ello no empece para que con carácter general pueda establecerse como condición especial de ejecución la sumisión al convenio sectorial en el caso de “descuelgue” de convenio colectivo y aplicación de un convenio de empresa de peor condición, tal y como se deduce del artículo 202 de la LCSP “El cumplimiento de los convenios colectivos sectoriales y territoriales aplicables”, circunstancia que no concurre en el presente caso.

Se debe recordar que como reiteradamente han manifestado este Tribunal el principio general es que la Administración es un tercero respecto de las disposiciones de los convenios colectivos que rigen en el sector de la actividad objeto de la licitación, puesto que no es parte de los mismos, siendo su contenido en el ejercicio de la negociación colectiva que corresponde a los trabajadores y empresarios, indisponible a la Administración. Ello no obsta para que el poder adjudicador de que se trate haya de tener como referencia necesaria, para determinar el importe de licitación, los salarios y demás condiciones laborales en aquellos contratos de servicios en los que el coste fundamental sea el del personal que ha de adscribirse a su ejecución, como auténtico precio de mercado del contrato, en aplicación de la exigencia contenida en el artículo 201 de la LCSP (…).

De esta forma al efectuar el cálculo del importe de licitación la LCSP previene en su artículo 100 que “En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución forme parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia”. Dicho convenio de referencia no puede ser a juicio de este Tribunal un convenio de empresa, como ha señalado entre otras la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 1128/2003 de 24 de diciembre, cuyos argumentos si bien es anterior a la nueva LCSP resultan plenamente aplicables. Así se indica en la mencionada sentencia que “(...) Pero, afectando la anterior afirmación al convenio colectivo del sector, no puede decirse lo mismo del convenio de empresa, ya que las condiciones laborales y económicas que la Administración ha de imponer al nuevo adjudicatario deben ser las que se establecen en el convenio del sector, que es la norma que impone la subrogación del personal, pero no las que el anterior adjudicatario pueda haber negociado con su personal, cuyas mejoras las asume personalmente con cargo al precio del contrato, sin que sea aplicable para este caso la Directiva 2001/23/ CEE”.

(…) Por tanto, de la estimación de costes de Anglon realizada tomando como referencia el coste individualizado según el “Convenio de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid”, que es el aplicable según la cláusula 1.26 del PCAP, y contemplando todos los conceptos correspondientes a salario y demás conceptos establecidos en dicho convenio así como la Seguridad Social, Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional, Suministros, Gastos Generales y Beneficio Industrial e IVA, no pueda deducirse ningún incumplimiento del PPT ya que el PPT no puede obligar a someterse a un determinado convenio y la Seguridad social es una estimación ajustada a su previsión de contratación de personal con discapacidad o en riesgo de exclusión. Por lo tanto, este Tribunal considera que la decisión de exclusión de la oferta de la recurrente, excede de la discrecionalidad técnica que le es dada al órgano de contratación por lo que procede estimar el recurso.»

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