Observatorio de Contratación Pública

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Observatorio de recursos contractuales

Marco en el que al amparo del artículo 99.4 LCSP, se puede limitar el número de lotes de los que un licitador puede ser adjudicatario

Resolución 798/2018 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

20/11/2018

La Resolución analiza una cláusula del PCAP que dice:

“Cuando se dé el caso de que un licitador “L” haya obtenido la mejor puntuación en más de un lote, con carácter general se le adjudicará el lote que corresponda de acuerdo con el orden de preferencia manifestado en su Declaración responsable (Anexo 1 de este Pliego). Sin embargo, especialmente si el número de ofertantes es bajo, se pueden dar situaciones excepcionales en las que la Mesa de contratación proponga la adjudicación de forma automática (o atendiendo solo parcialmente al orden de preferencia declarada) de uno de estos lotes al licitador “L”, en aras de priorizar que los adjudicatarios de cada lote sean empresas diferentes. También en situaciones de escasa concurrencia, y con la finalidad de evitar que un lote quede desierto, se podrá adjudicar más de un lote a un mismo licitador, siempre que éste disponga de la suficiente solvencia para la ejecución del conjunto de lotes.”

Para el Tribunal, el objetivo de facilitar el acceso de las pequeñas y medianas empresas a la contratación pública no implica corrección alguna en los principios de igualdad, transparencia y la objetividad y no entraña innovación que permita ponerlos en entredicho:

 «Se excede sin embargo el Pliego cuando se traslada a la mesa la decisión de cuál de los lotes se adjudicará al licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa en varios de ellos, marginando la preferencia expresada por el propio licitador, posibilidad que inequívocamente contempla la cláusula controvertida, con el fin de evitar que por las circunstancias que expresa la cláusula impugnada quede desierto algún lote por aplicación de la regla de que ningún licitador podrá ser adjudicatario de más de un lote, salvo en el caso de la excepción que establece. La concurrencia ha de preservarse en los términos de la ley, esto es, limitando el número de lotes de los que se puede ser adjudicatario, pero no excluyendo para el caso la mejor oferta realizada para el lote en función de que se hayan presentado o no ofertas a otros lotes, pues ello resulta contrario a los principios de la contratación, singularmente los de no discriminación, salvaguarda de la libre competencia, eficiencia y oferta económicamente más ventajosa y protección del mejor mérito. No es función de la mesa de contratación preterir las ofertas realizadas y económicamente más ventajosas en función de criterios de competencia valorados para el caso concreto. El Pliego puede limitar, tras la oportuna justificación, el número de lotes de que un licitador puede ser adjudicatario, pero no está previsto en la ley que pueda excluirse la oferta económicamente más ventajosa para un lote por razones distintas de la señalada, como sería la existencia o no de escasa concurrencia. Nada en el artículo 99.4 LCSP permite la exclusión de una oferta más ventajosa para dar preferencia a otra con menor puntuación, precisamente en contra de la preferencia manifestada por el licitador que ha presentado la mejor oferta y es relegado. Algo distinto es que se acepte la limitación del número de lotes de los que un mismo licitador puede ser adjudicatario o que para evitar que un lote quede desierto se excepcione la regla de no adjudicar más de un lote a un mismo licitador que haya presentado la mejor oferta en más de uno de ellos

Por otra parte, la limitación de lotes de los que se puede ser adjudicatario está legalmente configurada como una excepción a la regla general de libre concurrencia y adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa, por lo que debe recibir una aplicación estricta o no extensiva, quedando fuera de la ley las excepciones a la adjudicación que desborden la limitación legalmente admitida, es decir, la del número de lotes de que se puede ser adjudicatario y que no deriven de criterios estrictamente competitivos, como sería una valoración para el caso de la existencia o no de escasa o suficiente concurrencia o la conveniencia, que siempre sería al menos discutible, de dar entra a otro licitador que ha realizado una oferta objetivamente menos valorada.

A través de conceptos indeterminados muy amplios se viene a reconocer en el Pliego a la mesa de contratación una intervención sobre los propios criterios de adjudicación que resulta contraria a la certeza e integridad que deben presidir la contratación pública, de acuerdo con el artículo 1 de la LCSP.

El objetivo de que los adjudicatarios de los lotes sean empresas diferentes, que expresamente enuncia la cláusula 2.8.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares no puede perseguirse fuera de los márgenes legales, que únicamente contemplan la posibilidad de limitar el número de lotes de los que se puede ser adjudicatario.»

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