Observatorio de Contratación Pública

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Observatorio de recursos contractuales

La denegación ilegal o arbitraria de la formalización del contrato por el órgano de contratación puede ser objeto del recurso especial

Resolución 95/2018 Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

31/10/2018

La Resolución analiza un supuesto en el que el acto impugnado pretende dejar sin efecto la adjudicación ya dictada en favor del recurrente, el OARC/KEAO considera que la denegación ilegal o arbitraria de la formalización del contrato se incluye dentro del ámbito objetivo del recurso especial (artículo 44 LCSP).

Una vez decidida la admisibilidad del recurso, el OARC/KEAO entra a determinar la legalidad de la decisión del poder adjudicador de no formalizar el contrato.

«Por lo que se refiere a su inclusión en el ámbito objetivo del recurso especial, debe partirse de la base de que la literalidad de la Resolución del órgano de contratación de 24 de abril de 2018 recurrida dispone excluir a las empresas que retiraron el vehículo después de la adjudicación y antes de la formalización del contrato; es decir, la impugnación se plantea contra un acto que pretende dejar sin efecto la adjudicación ya dictada en favor del recurrente. El efecto natural de dicha adjudicación es, en principio, y de modo automático, la formalización en favor del adjudicatario, la cual supone la perfección del contrato (artículo 27.1 del TRLCSP); de hecho, la finalidad de la reforma operada en nuestra legislación contractual por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, para introducir la perfección por la formalización (alterando así el criterio tradicional de la perfección por la adjudicación) era precisamente separar el acto por el que se selecciona, tras el correspondiente procedimiento, la oferta económicamente más ventajosa, del acto por el que se celebra el negocio jurídico, con la intención de que el primero, que ya reúne todos los elementos que luego tendrá el contrato perfeccionado, fuera recurrible por la vía del recurso especial antes de dicha celebración o perfección. Por ello, la Resolución de 24 de abril debe entenderse incluida entre los actos de trámite recogidos en el artículo 44.2 b) de la LCSP, ya que decide “directa o indirectamente sobre la adjudicación” nada menos que privándola de su efecto más genuino, que es la formalización en favor del adjudicatario. Esta interpretación es, además, la más consecuente con el efecto útil de la Directiva 89/665/CEE (cuya incorporación al Derecho interno son los artículos 44 y siguientes de la LCSP), según se interpreta esta norma en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 5 de abril de 2017, asunto C-391/15, ECLI:EU:C:2017:268, especialmente en sus apartados 26 y 27; de ellos se deduce que todas las decisiones de un poder adjudicador al que se apliquen las normas del Derecho de la Unión en materia de contratación pública, y que sean susceptibles de infringirlas, estará sujeta al control jurisdiccional previsto en la citada Directiva, sin distinguir entre ellas en función de su contenido o del momento de su adopción (…). Consecuentemente, dado que es claro que la denegación ilegal o arbitraria de la formalización del contrato sería una infracción del Derecho de la Unión y nacional de la contratación pública porque privaría ilícitamente al adjudicatario de obtener y ejecutar el contrato, debe considerarse que el acto impugnado se incluye dentro del ámbito objetivo del recurso especial.

(…) a) La modificación de los términos de la adjudicación antes de la formalización

La cuestión central del recurso es determinar la legalidad de la decisión del poder adjudicador de no formalizar el contrato ya adjudicado a la recurrente en razón de la retirada del vehículo incluido en su oferta, lo cual la Administración considera una causa imputable al adjudicatario. El TRLCSP no contiene ninguna enumeración de los motivos o causas por los cuales la formalización del contrato puede no producirse por culpa del adjudicatario, aunque sí prevé dicha situación y sus consecuencias en el artículo 156.4; por ello, debe analizarse si la razón alegada por la Administración es suficiente para justificar la actuación impugnada.

El citado análisis debe partir de la base de que una alteración de la oferta que resultó adjudicataria (por lo tanto, de la propia adjudicación) antes de la formalización no es legalmente posible. El artículo 26.2 del TRLCSP establece que el documento contractual no podrá incluir estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos, concretados, en su caso, en la forma que resulte de la proposición del adjudicatario, o de los precisados en el acto de adjudicación del contrato de acuerdo con lo actuado en el procedimiento, de no existir aquéllos, y el artículo 156.1 del TRLCSP señala que en ningún caso se podrán incluir en el documento en que se formalice el contrato cláusulas que impliquen alteración de los términos de la adjudicación. Es claro que el fundamento de esta prevención es que cambiar los términos del contrato antes de la formalización (acto que lo perfecciona, según el artículo 27.1 del TRLCSP) supone alterar los términos de la adjudicación, que es el acto que culmina el procedimiento en el que se selecciona objetivamente la oferta del operador económico con la que el poder adjudicador desea vincularse y que contiene los términos bajo los que se desea la ejecución de la prestación. Por ello, los cambios implican desvirtuar el procedimiento de adjudicación, ya que se anula la identidad absoluta que debe darse entre los términos del contrato que resultan del procedimiento de adjudicación y los que finalmente se incluyen en el contrato perfeccionado. Consecuentemente, la Administración no puede permitir una alteración como la descrita, pues ello equivaldría a modificar los resultados del procedimiento de adjudicación. A juicio de este OARC / KEAO, eso es precisamente lo que hace el recurrente (ver, por analogía, la Resolución 43/2018 de este OARC / KEAO).

(…) es claro que la ejecución del contrato con el vehículo expresado en la proposición es un compromiso contractual, y que su alteración es una modificación de la oferta y de la adjudicación. Consta en el expediente que UNITRAVEL rescindió, mediante un acuerdo fechado el 16 de enero de 2018, el contrato de arrendamiento que le confería la disponibilidad del vehículo 6519 JLK incluido en su oferta y, a pesar de declarar estar dispuesta a mantener la adscripción del vehículo al contrato, no consta que haya aportado otro título que le permita dicha disponibilidad.

b) La autorización de cambio del vehículo incluido en la oferta adjudicataria

No cabe alegar que es desproporcionado o “legalista” diferenciar entre la adjudicación y la formalización del contrato. La facultad prevista en la cláusula 14.4 de la carátula del PCAP, que permite al órgano de contratación autorizar la sustitución del vehículo se configura claramente como un supuesto de modificación del contrato prevista en la documentación que rige la licitación (artículo 106 del TRLCSP). Por lo tanto, solo puede operar una vez que éste está perfeccionado (lo cual, según el artículo 27.1 del TRLCSP sucede con la formalización, que no se ha producido), y siempre que la Administración aprecie discrecionalmente que es conforme al interés público, lo que es común a cualquier modificación contractual. No se trata de una autorización íntegramente reglada o automática, ni mucho menos el contratista tiene un derecho subjetivo a exigirla. En cualquier caso, se trata de una facultad pensada para incidir sobre la ejecución del contrato, que solo puede iniciarse después de la formalización (artículo 156.5 del TRLCSP), y no sobre el contenido de la adjudicación, que es inmutable; por el mismo motivo, es irrelevante que el nuevo vehículo sea o no mejor que el sustituido, lo determinante es que no es el de la oferta que resultó adjudicataria.»

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