Observatorio de Contratación Pública

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Observatorio de recursos contractuales

La configuración de los lotes en que se divide el contrato debe tener en cuenta el acceso de las PYME a la licitación

Resolución 124/2018 Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid

19/09/2018

Uno de los motivos de recurso se refiere al criterio de la división del contrato en dos lotes elegido por el órgano de contratación. Considera el recurrente que la licitación en dos lotes extraordinariamente grandes, tanto cuantitativa como cualitativamente, la hacen inaccesible para la mayoría de las empresas del sector. El órgano de contratación defiende la discrecionalidad técnica que le corresponde en la configuración de los lotes, y señala que además de respetar los principios básicos de la contratación pública, se debe ponderar el principio de eficiencia que supone obtener un resultado al menor coste posible y que sugiere la utilización de las técnicas de racionalización de la contratación pública y la agregación de la demanda para obtener economías de escala. El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid estima el recurso en este punto, basándose en la nueva LCSP.

Argumenta el Tribunal:

«Obra en el expediente la correspondiente memoria para justificar la configuración en dos lotes, que indica que se pretende la contratación de un servicio unificado en aspectos técnicos exigibles a la limpieza integral de los centros de atención especializada, la distribución en dos lotes donde es cabecera de cada uno un hospital de cada nivel lo que permite realizar una distribución económica equilibrada y más homogénea y que cualquier otra distribución provocaría una disfunción y un desequilibrio en la estructura de la licitación.

De lo anterior se concluye que aunque formalmente se ha cumplido con la obligación de dividir el contrato en lotes, no existe una motivación adecuada y razonable del número de lotes y su distribución. Así, no se motiva la concentración de centros en lotes de tan gran tamaño (54 y 69 millones de euros). No es razonable la justificación incorporada en el informe al recurso de que con la configuración en dos grandes lotes se pretende garantizar los derechos de los trabajadores a subrogar, pues la obligación de subrogar a los trabajadores opera igual para todas las empresas del sector sea cual sea su tamaño. La garantía de cumplimiento de las obligaciones contractuales se obtiene a través de la fijación de unos adecuados medios de acreditación de la solvencia de las empresas que se admiten a la licitación, a través del establecimiento de umbrales para la determinación de las empresas que presentan ofertas anormales o desproporcionadas que deberán justificar la viabilidad de la oferta o mediante el control de la ejecución de los contratos incluso de los pagos a los trabajadores. La adjudicación del contrato únicamente a una gran empresa en cada lote no da mayores garantías de buena ejecución y solo supone establecer unos importes de garantía provisional y unos requisitos solvencia económica y financiera y técnica o profesional que muy pocos pueden cumplir, eliminando de esta manera una competencia real y efectiva y sobre todo limitando la posibilidad de licitar a las PYMES, sin que se haya justificado una necesidad de que así deba ser. Esto se refuerza porque nada exige que la subrogación deba ser de todo el personal de forma completa.

La Directiva 2014/24/UE, en el Considerando 59, advierte que la agregación y la centralización de las compras deben supervisarse para evitar una excesiva concentración de poder adquisitivo, evitar la colusión y proteger la transparencia, la competencia y las posibilidades de acceso al mercado de las PYME.

Respecto de la discrecionalidad del órgano de contratación, la doctrina es unánime en considerar que corresponde al órgano de contratación la decisión motivada sobre la configuración del objeto del contrato, si bien, acompañada de una justificación racional para los lotes escogidos. La Directiva 2014/24/UE alude al principio de discrecionalidad en el Considerando 78, cuando afirma que “el poder adjudicador debe estar obligado a estudiar la conveniencia de dividir los contratos en lotes, sin dejar de gozar de la libertad de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas, sin estar sujeto a supervisión administrativa o judicial”. Sin embargo, existe una posibilidad de revisión por parte de los Tribunales por falta de motivación o insuficiencia de la misma, arbitrariedad o discriminación, error material, o por restringir la competencia.

La división de los lotes tiene en cuenta, por una parte el acceso de un mayor número de empresas para que puedan prestar este servicio en la Comunidad de Madrid (en estos momentos son tres empresas diferentes las que están prestando este servicio), fomentando así la competencia y el acceso de empresas de menor tamaño, pero a su vez que cada lote tenga un volumen de trabajo suficiente que permita hacer un control y seguimiento eficaz de la prestación del servicio por las empresas adjudicatarias.

Por otra parte siendo principios generales de la nueva regulación en materia de contratos mejorar la transparencia, favorecer la igualdad de oportunidades y la no discriminación, promover la libre concurrencia, garantizar el acceso real de la PYME a la licitación, la defensa de la competencia, se debe justificar suficientemente la decisión de dividir en solo dos lotes un contrato que abarca a 13 centros, cuyas características –tamaño, ubicación- es desigual, sin que las razones organizativas aludidas en las memoria (la existencia de una central de compras y su finalidad) sea razón suficiente, ya que la homogeneidad del servicio a través de un protocolo de limpieza y la racionalización en una Central de Compras no están reñidos con la posibilidad de división en lotes. Tampoco es razón admisible la existencia de contrato precedente de idénticas características a que es objeto del recurso en tanto que su régimen jurídico es diferente al estar sometido en su totalidad a la anterior TRLCSP.

Por lo cual, considera este Tribunal que los Pliegos que rigen esta licitación, en cuanto no justifican adecuadamente la no división en lotes del objeto contractual, no se acomodan a lo establecido en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, en lo que se refiere la división de lotes por lo que debe estimarse el recurso.»

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