Observatorio de Contratación Pública

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Observatorio de recursos contractuales

La presentación de ofertas por dos empresas del mismo grupo empresarial no es admisible en contratos distintos a la concesión de obra, si se acredita que existe unidad de negocio

Resolución 74/2018 Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid.

25/04/2018

La Resolución analiza un supuesto en que el recurrente alega que dos licitadores que pertenecen al mismo grupo empresarial han actuado en esta licitación como un único licitador.

«En principio, de acuerdo con la normativa de contratos del sector público, la presentación de ofertas por empresas vinculadas en un mismo procedimiento de contratación no contraviene el principio de proposición única, y se tienen que admitir, excepto en el caso de contratos de concesión de obra, las proposiciones presentadas por dichas empresas. Los diferentes órganos consultivos en materia de contratación pública han manifestado que impera el carácter de la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas vinculadas o relacionadas y que es este requisito de la diferente personalidad el que es fundamental para considerar la no existencia de proposiciones simultáneas.

Cuestión distinta sería, como advierte la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 709/2007, de 29 de octubre, que se acredite, tras la apertura de las ofertas, la existencia de un fraude de ley, por acreditarse una unidad de negocio que permita considerar un solo operador económico, en cuyo caso se incumpliría la previsión de prohibición de más de una oferta.

En el caso que nos ocupa las circunstancias que rodean esta licitación y las relaciones puestas de manifiesto entre la adjudicataria y Aceinsa Industrial, inducen a sospechar que la presentación de ofertas no se ha producido por dos empresas del mismo grupo que actúan de manera independiente sino por una sola unidad de negocio.

El artículo 6.4 del Código Civil, establece que “los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir”.

Adicionalmente, cabe tener en cuenta que la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, prevé en el artículo 57.4.d) que los poderes adjudicadores pueden excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación cuando “tenga indicios bastante plausibles de que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia”.

La reciente STJUE de 8 de febrero de 2018, asunto C-144/17, Lloyd´s of London, en su considerando 38 indica: “Así pues, el respeto del principio de proporcionalidad exige el examen y la apreciación de los hechos por parte del poder adjudicador, a fin de determinar si la relación existente entre dos entidades ha influido concretamente en el contenido respectivo de las ofertas presentadas en un mismo procedimiento de adjudicación pública. La constatación de tal influencia, sin importar su forma, es suficiente para que dichas empresas puedan ser excluidas del procedimiento de adjudicación (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de mayo de 2009, Assitur, EU:C:2009:317, apartado 32).

Y concluye dicha sentencia en su considerando 46 “Por consiguiente, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que los principios de transparencia, de igualdad de trato y de no discriminación que se deducen de los artículos 49 TFUE y 56 TFUE y se plasman en el artículo 2 de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a la normativa de un Estado miembro, como la que es objeto del litigio principal, que no permite excluir a dos sindicatos de Lloyd’s de la participación en un mismo procedimiento de adjudicación de un contrato público de servicios de seguros por el único motivo de que sus respectivas ofertas han sido firmadas por el representante general de Lloyd’s para ese Estado miembro, pero sí permite su exclusión si resulta, sobre la base de elementos irrefutables, que sus ofertas no han sido formuladas de manera independiente”.

(…)Para el TJUE no es conforme a derecho comunitario que una norma nacional prevea la exclusión sistemática del procedimiento de contratación por el simple hecho de que los licitadores sean empresas vinculadas. Se deberá analizar caso por caso y en profundidad la vinculación existente entre las empresas del grupo que participan en el mismo concurso, al objeto de detectar si se trata en realidad de varias proposiciones de un mismo licitador.

La Comisión Nacional de la Competencia en su “Guía sobre contratación pública y Competencia” nos acerca a este concepto, insistiendo en el carácter pernicioso de la práctica colusoria de la que cita algunos ejemplos:

“Indicadores en la documentación o en el comportamiento de las empresas.
– Ofertas de diferentes licitadores con tipografía o papelería idénticas.
– Ofertas enviadas desde una misma dirección de correo o número de fax, o dirección de mail.
– Una empresa presenta su propuesta y la de otra empresa a la vez.
– Apreciación del mismo error en ofertas distintas.”

A estas podemos añadir, el hecho de que las empresas tengan el mismo administrador, que si bien como hecho aislado no implica una vulneración del artículo 145, sí es un indicio a tener en cuenta. Otro indicio sería que las empresas tengan un mismo domicilio social y una denominación social similar.

Tratándose de un contrato de servicios, la presentación de ofertas por empresas vinculadas sólo trae consigo la aplicación del régimen de bajas desproporcionadas o temerarias. La regulación de este supuesto figura en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 octubre (RGLCAP). Existiendo declaración de formar parte del mismo grupo empresarial las ofertas de Aceinsa Industrial y Aceinsa Movilidad fueron admitidas a la licitación y a efectos de calcular el umbral de anormalidad de las ofertas se procedió según la normativa mencionada.

Tal como señalaba el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 950/2015, de 16 de octubre, “Ahora bien, sí queda bajo el control de este Tribunal el enjuiciamiento de si resulta conculcado el art. 145.3 TRLCSP, de modo que podría apreciarse, procediendo al “levantamiento del velo”, si bajo la apariencia de ofertas formuladas por dos empresas distintas se encubre en realidad la presentación de dos ofertas por quien pueda considerarse, a todos los efectos, como una misma empresa (…) ”El enjuiciamiento de si existe una práctica colusoria corresponde a los organismos reguladores que tienen encomendado su control, ex D. Ad. 23ª ya citada (…) ”.

La valoración los datos puestos de manifiesto en el fundamento de derecho anterior puede conducir a la determinación de que en la presentación de ofertas concurre un previo acuerdo sobre las mismas limitando el principio de libre concurrencia y vulnerando la prohibición de proposición única establecido en el artículo 145.3 del TRLCSP.

(…)Todos estos indicios conducen a este Tribunal a concluir que se ha establecido una coordinación para la presentación de ofertas en fraude de ley, permitiendo considerar que en realidad se trata de dos ofertas presentadas por el mismo operador económico en vulneración de lo dispuesto en el artículo 145 del TRLCSP, lo que compromete el carácter secreto de las ofertas y el principio de libre competencia recogido en su artículo 1. La infracción de dichos preceptos tiene como consecuencia la prevista en dicho artículo, es decir, la inadmisión de ambas ofertas, en este caso la de Aceinsa Industrial y la de Aceinsa Movilidad.»

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