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Observatorio de recursos contractuales

Recurso especial contra los actos de admisión de ofertas: posible interpretación del artículo 44 de la Ley 9/2017, de contratos del sector público

Resolución 43/2018 Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid

05/04/2018

En esta resolución el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid ha tenido la oportunidad de aplicar la doctrina sentada en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 5 de abril de 2017, C-391/15, Marina del Mediterráneo S.L y otras empresas.

A raíz de la misma, como consecuencia de la necesidad de realizar la interpretación de la normativa vigente a la luz de las Directivas europeas, de acuerdo con el principio de interpretación conforme, se ha planteado la procedencia del recurso especial en materia de contratación también contra los actos de admisión de ofertas que hasta la misma habían sido considerados fuera del ámbito del recurso.

En esta resolución se da respuesta a esta cuestión si bien no cabe desconocer que la Ley 9/2017, de contratos del sector público se solventa cualquier duda al incluirse expresamente la admisión o inadmisión de ofertas en el elenco de actos recurribles por medio del recurso especial (artículo 44.2.b).

Esto no obstante el interés de la resolución estriba en que anticipa en cierto modo la posible interpretación sobre el alcance del nuevo objeto de recurso al indicar “También señala la indicada Sentencia en su considerando 36 que “Además, incumbe al Tribunal remitente determinar si concurren las restantes condiciones relativas a la accesibilidad de los procedimientos de recurso previstas en la Directiva 89/665”, lo que necesariamente exige el examen conjunto tanto de la recurribilidad del acto como de la legitimación del recurrente en relación con el mismo, legitimación que la propia Directiva de recursos reconoce en su artículo 1.3 “como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción”. Debe por tanto cohonestarse la posibilidad genérica de interponer recurso contra los actos de admisión de ofertas, con la legitimación de los recurrentes definida en tales términos.”

Argumenta el Tribunal:
«(…) resulta claro que el TJUE admite el recurso especial contra cualquier decisión de un poder adjudicador al que se apliquen normas de derecho de la Unión Europea, y así lo ha reconocido al caso concreto en preservación del efecto útil de la Directiva de recursos, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en su Acuerdo 64/2017, de 22 de mayo.
También señala la indicada Sentencia en su considerando 36 que “Además, incumbe al Tribunal remitente determinar si concurren las restantes condiciones relativas a la accesibilidad de los procedimientos de recurso previstas en la Directiva 89/665”, lo que necesariamente exige el examen conjunto tanto de la recurribilidad del acto como de la legitimación del recurrente en relación con el mismo, legitimación que la propia Directiva de recursos reconoce en su artículo 1.3 “como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción”. Debe por tanto cohonestarse la posibilidad genérica de interponer recurso contra los actos de admisión de ofertas, con la legitimación de los recurrentes definida en tales términos.

Por otro lado reconoce la Sentencia que el legislador europeo no se ha pronunciado sobre el momento en que puede deducirse el recurso especial, de manera que corresponde al nacional “configurar la regulación del procedimiento jurisdiccional destinado a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables”, en sus propias palabras, siempre con salvaguarda de los principios de equivalencia y de efectividad, de manera que son estos dos principios los parámetros de la legalidad desde la óptica del derecho de la Unión, de la regulación de los procedimientos jurisdiccionales. En este caso el principio de equivalencia no se cumple entre el recurso administrativo ordinario y el recurso especial configurado su objeto tal y como resulta de la Sentencia Marina del Mediterráneo, puesto que la previsión de recurso únicamente respecto de los actos de trámite cualificados resulta contraria a lo establecido en el artículo 117 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el artículo 25 de Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Quizá sea más importante el principio de efectividad puesto que se trata a la postre de no privar a la Directiva de su efecto útil, que tal y como se expone en la propia Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, en definitiva consiste, en la lucha contra la adjudicación directa ilegal, práctica que el Tribunal de Justicia ha calificado como la infracción más importante del Derecho comunitario, para la cual establece la ineficacia o, en nuestro ordenamiento, nulidad del acto de adjudicación. A este respecto considera el Tribunal que la circunstancia de acumulación procedimental por mor de la economía. de trámites y la sencillez en la tramitación, no afectaría al derecho de defensa que podrá ejercerse cuando el licitador afectado de una causa de inadmisión tras ser admitido al procedimiento resulte adjudicatario, como venimos sosteniendo los órganos de recursos contractuales. Además, el derecho de defensa en nuestro ordenamiento se residencia en esta fase del procedimiento de licitación en la posibilidad de plantear ante la Mesa de contratación las reclamaciones previstas en el artículo 87 del RGLCAP.

Tampoco cabe por otro lado desconocer que desde el punto de vista de la gestión contractual se abre un panorama difícil sobre todo en licitaciones como la que ahora nos ocupa, con ocho empresas licitadoras y 3 lotes, frente al supuesto que sirve para plantear la cuestión prejudicial en que solo había dos licitadoras, dos Uniones Temporales de Empresas, puesto que al ser posible la impugnación vía recurso especial de los actos de admisión y publicarse por efecto de la Ley de Transparencia los distintos actos que se produzcan en el procedimiento de licitación resultará imposible “evitar” recursos contra admisiones que a la postre no tendrán ninguna virtualidad al no ser el admitido adjudicatario, habiendo sin embargo introducido un trámite meramente dilatorio del procedimiento cuya falta ninguna afectación tendría sobre el derecho de defensa de los licitadores; si bien la misión de los Tribunales de recursos contractuales es la revisión de la actividad contractual desde parámetros exclusivamente normativos.»

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