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Se reconoce legitimación del licitador excluido para impugnar el acuerdo de adjudicación cuando en el procedimiento de licitación han concurrido solo dos licitadores

Resolución 208/2018 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

05/04/2018

El Tribunal acoge la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Sentencias de 21 de diciembre de 2016 (Asunto C-355/2015, Bietergemeinschaft) y de11 de mayo de 2017 (Archus sp. z o.o., Gama Jacek Lipik y Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., Asunto C-131/16) respecto de la legitimación del licitador que hubiera sido excluido del procedimiento de contratación.

Argumenta la resolución que:

«Debe reseñarse, en primer lugar, que este Tribunal ha establecido la doctrina que postula la falta de legitimación activa para recurrir el acto de adjudicación respecto del licitador que hubiera sido excluido del procedimiento de contratación, por razón de la imposibilidad de resultar adjudicatario, cuando tal acto de exclusión hubiera sido notificado no en el Acuerdo de adjudicación, sino con anterioridad, de forma separada. Así se han pronunciado las Resoluciones nº 559/2015, 140/2015 o 197/2015:

“En términos generales, ha señalado el Tribunal que el licitador excluido carecerá de legitimación para recurrir el acuerdo de adjudicación (….). En esta línea, la imposibilidad de resultar adjudicatario del contrato sí que es determinante de la ausencia de legitimación, como hemos declarado en multitud de ocasiones.”

De hecho, así lo ha hecho constar la reciente Resolución nº 32/2017, de 13 de enero, que declara:” Al estar excluido del procedimiento de licitación, carece de objeto su pretensión de que se anule el acuerdo de adjudicación.”

En este punto, aduce la recurrente la existencia de una Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (Asunto C-355/2015, Bietergemeinschaft) que, afirma, considera activamente legitimado al licitador que ha participado en la licitación, aun cuando haya sido previamente excluido, respondiendo a la cuestión prejudicial suscitada fijando la siguiente doctrina:

“El artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que a un licitador que ha sido excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato público mediante una decisión del poder adjudicador que ha adquirido carácter definitivo se le niegue el acceso a un recurso contra la decisión de adjudicación del contrato público en cuestión y contra la celebración de dicho contrato, cuando el licitador excluido y el adjudicatario del contrato son los únicos que han presentado ofertas y aquel licitador sostiene que la oferta del adjudicatario también debería haber sido rechazada.”

Sostiene la recurrente que existe una identidad absoluta de circunstancias entre el caso resuelto en dicha sentencia y el presente, por cuanto que en este supuesto solamente han concurrido a la licitación aquélla y FCC, a lo que añade que la exclusión de la UTE no es firme y además se solicita en el recurso la exclusión de la adjudicataria, por lo que entiende que debe admitirse su legitimación para interponer el recurso.

En sentido similar, se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de mayo de 2017 (Archus sp. z o.o., Gama Jacek Lipik y Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., Asunto C-131/16):

“(..) De las anteriores consideraciones se desprende que la Directiva 92/13 (LCEur 1992, 790) debe interpretarse en el sentido de que, en una situación como la que es objeto del litigio principal, en la que un procedimiento de adjudicación de un contrato público ha dado lugar a la presentación de dos ofertas y a la adopción por parte de la entidad adjudicadora de dos decisiones simultáneas, una de rechazo de la oferta de uno de los licitadores y otra de adjudicación del contrato al otro, el licitador excluido que recurre contra esas dos decisiones debe poder solicitar que la oferta del licitador adjudicatario quede excluida, de modo que la expresión «determinado contrato» del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 92/13 puede referirse, en su caso, a la eventual tramitación de un nuevo procedimiento de adjudicación del contrato público.”

Procede en este punto acoger la tesis patrocinada por la recurrente. A tenor de la interpretación postulada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando en un procedimiento de licitación concurren dos licitadores, habiendo acordado la exclusión de una oferta y la adjudicación a favor de la otra, debe admitirse la legitimación del licitador excluido para impugnar ambas decisiones, pudiendo solicitar, asimismo, en dicho recurso la exclusión del adjudicatario.

En el presente caso, una de las empresas integrantes de la UTE excluida ha interpuesto recurso contra la decisión de exclusión, por lo que resultaría de aplicación la doctrina fijada por el Tribunal, en relación a la legitimación para recurrir ahora el acuerdo de adjudicación.»

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