Observatorio de Contratación Pública

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Observatorio de recursos contractuales

Está legitimado para recurrir la adjudicación el licitador excluido mientras su exclusión no sea firme. Plazo para recurrir la admisión de un licitador

Resolución 137/2017 Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

12/02/2018

En esta resolución el OARC/KEAO considera legitimado para recurrir la adjudicación al licitador excluido mientras su exclusión no sea firme. Argumenta el OARC/KEAO:

"(…) es relevante que la exclusión del recurrente del procedimiento de adjudicación no ha adquirido firmeza. Es cierto que el TJUE declaró en la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988, apartados 13 a 16, 31 y 36), que se podía denegar el acceso a un recurso contra la decisión de adjudicación de un contrato público a un licitador cuya oferta había sido rechazada por la entidad adjudicadora de un procedimiento de adjudicación de un contrato público. No obstante, en el referido asunto, la decisión de exclusión había sido confirmada por una resolución que había adquirido firmeza antes de que se pronunciase el órgano jurisdiccional que conocía del recurso contra la decisión de adjudicación del contrato, de modo que había que considerar al referido licitador definitivamente excluido del procedimiento de adjudicación. Debe tenerse en cuenta que el sistema de recurso especial garantiza el derecho a recursos eficaces contra las decisiones irregulares que se adopten con ocasión de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, ofreciendo a cualquier licitador que haya quedado excluido la posibilidad de impugnar no solamente la decisión de exclusión, sino también, mientras se resuelve dicha impugnación, las decisiones posteriores que le irrogarían un perjuicio en caso de que su exclusión fuera anulada (ver, en especial, los apartados 34 a 36 de la sentencia citada)."

En el caso analizado consta que el recurrente ha interpuesto el correspondiente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución 81/2017 de este OARC/KEAO y no consta que haya recaído pronunciamiento judicial alguno ni que el recurrente lo haya abandonado por cualquier circunstancia, por lo que el acuerdo de exclusión no ha ganado aún firmeza. En esta circunstancia el recurrente goza de legitimación para recurrir y siendo el elemento relevante el que la exclusión no es firme, es indiferente que en fase judicial se haya solicitado la adopción de medidas cautelares.»

Analiza también si el recurso es extemporáneo debido a que se debió recurrir la admisión de la ahora adjudicataria impugnada al notificarse el primer acuerdo de adjudicación:

"Este OARC/KEAO ha manifestado en ocasiones anteriores que la admisión de las ofertas contractuales no es un acto de trámite susceptible de recurso especial, como se deduce del artículo 40.2 b) del TRLCSP, ya que no es “cualificado” porque no determina la imposibilidad de continuar el procedimiento para el recurrente, ni produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos (ver, por todas, la Resolución 28/2017). Sin embargo, conforme a la STJUE de 5 de abril de 2017, (Marina del Mediterráneo C-391/15, ECLI:EU:C:2017:268), la Directiva 89/665, modificada por la Directiva 2007/66 (en adelante, “Directiva de recursos”) se opone a una normativa nacional que limita el ámbito del recurso especial a los actos de trámite que sean cualificados, de modo que se excluya de él la alegación de ilegalidad de la decisión del poder adjudicador de admitir a un licitador al procedimiento de contratación. Además, según la citada sentencia, la Directiva de recursos tiene, en esta materia, efecto directo. Por todo ello, el artículo 40.2 b) del TRLCSP debe entenderse desplazado y la doctrina de este Órgano basada en él ha de modificarse. Consecuentemente, la alegación del adjudicatario impugnado debe analizarse a la luz de esta interpretación jurisprudencial. Sin embargo, este OARC / KEAO entiende que la argumentación de UTE SERBITZU-FCC no está amparada por dicha interpretación, tal y como se expone a continuación."

La jurisprudencia del TJUE mencionada en el párrafo anterior se basa en garantizar el efecto útil de la Directiva de recursos y, en particular, los derechos de los operadores económicos perjudicados por las decisiones de los poderes adjudicadores (ver, en especial, el apartado 33 de la sentencia citada). Esta finalidad no se cumpliría si la ampliación del ámbito de los actos recurribles, que favorece las posibilidades de defensa de los interesados, se convirtiera en la carga que para el adjudicatario supondría tener que impugnar preventivamente la admisión de todos los demás licitadores (cuyas ofertas están peor clasificadas que la suya en el listado del artículo 151.1 del TRLCSP) bajo la amenaza de que, de no hacerlo, luego no podría presentar un recurso en una situación como la que ahora se analiza. Ello sería una interpretación desmesurada y contraria a la Directiva de recursos. Por otro lado, una impugnación como la que la UTE SERBITZU-FCC dice que debió presentar en su día el ahora recurrente se hubiera topado con el obstáculo para su admisión de no estar sustentada en un interés legítimo tangible (ver el artículo 42 del TRLCSP), pues no merece tal consideración el interés de quien ya es adjudicatario en que las ofertas que en ningún caso mejoran la suya sean, además, excluidas. No cabe en el procedimiento de adjudicación la obtención de una situación jurídica individualizada más favorable que la de contratista seleccionado.

Por todo ello, el recurso debe entenderse interpuesto en el momento procesal oportuno.

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